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田雷:两种居留权案件

——香港基本法第24条解释的第三条道路

更新时间:2016-01-30 00:13:25
作者: 田雷  
他(或她)才成为香港永久性居民。⑨在此意义上,本文将第2款定位为操作性条款,它所要回答的问题实际上就是:谁,通过何种程序,满足何种身份要件才可以被归入基本法所定义的香港永久性居民。第24条作为基本法第三章的统领条款,也就意味着其所定义的香港永久性居民以及香港居民是基本权利的享有主体和义务的承担主体。由此可见,定义永久性居民的范围,实际上就是在定义香港这个高度自治地方区域的“我们”,这个定义解决的是一国两制的主体性问题,即谁才是“港人治港”这一宪制结构中的主语。⑩而在下一小节的讨论中,在第24条与第3条结合后的结构解释视野内,我们更是可以看到本条操作性条款所具有的宪制意义。

   本款作为操作性条款共计六项,其本身也形成了一个小结构,值得做一简要分析。首先,正如前文表述,这六项对香港永久性居民的界定构成了一种完全列举,基本法起草者在这里运用明示其一,而排斥其他的规则。其次,在这六项所列举的六种类型中,基本的分类是以永久性居民是否具有中国国籍为标准,将前三项归类为中国籍的香港永久性居民,而将后三项归类为非中国籍的香港永久性居民。简单梳理主要的居留权案件即可发现,有关前三项的争议主要围绕着如何解释第1项的“出生的”和第3项的“所生的”,而有关后三项的争议则围绕着如何解释“通常居住”“连续七年”以及“以香港为永久居住地”。这种基于政治身份的归类也会影响到基本法文本的解释,例如,本款第2项和第4项都有“通常居住连续七年以上”的规定,但无论是全国人大香港特别行政区筹备委员会(以下简称“筹委会”)、香港立法会,还是香港终审法院,都承认基于国籍身份可对“连续七年”加以合理的差别解释。

   第3款的文本非常简单,其逻辑结构就是授予由第2款所界定的香港永久性居民以在港的居留权,本文在此称为授权性条款。本款只是宣布授权,却没有对居留权给出具体的阐释。关于居留权是什么,必须参考香港《入境条例》第2A条,根据该条规定,居留权包括如下四种权利:(1)在香港入境;(2)不会被施加任何逗留在香港的条件,而任何向他施加的逗留条件,均属无效;(3)不得向他发出递解出境令;(4)不得向他发出遣送离境令。从文本结构看,本款与第26条“香港特别行政区永久性居民依法享有选举权和被选举权”有着一致的逻辑:主语都是“永久性居民”,都是在这一特定的主体范围内授予某种基于身份特征的专属权利。(11)就此而论,第3款作为授权性条款,完全可以在操作性条款即第2款后另起单独一条加以规定,其体例如同第26条的结构,由此很有可能避免许多不必要的混淆和误会。

   但一个人有资格获得某种权利,并不等于其就可以在现实中无条件地实现这种权利。第26条规定永久性居民有选举权,但未成年的永久性居民就不能行使这种权利。权利的实现一方面有其成本,另一方面也有其“外部性”。(12)一个人作为永久性居民享有居留权,这未必就意味着其可以立刻无条件赴港定居。无论全国人大常委会的释法决定,还是香港立法会的入境管制立法,事实上都提出了如何在基本法允许的范围限制居留权的问题:为了防止内地人口涌入香港,为了香港的整体利益,最终也是为了一国两制宪政格局的成功实践,“中国其他地区的人”进入香港,其中包括港人内地子女赴港居留的权利,都要受到第22条第4款以及有关入境管制的立法条例的限制。即便一部分港人内地子女符合第24条第2款第3项规定的身份要件,在基本法实施后成为香港永久性居民而享有居留权,但这并不能否定特区政府有权依法管制他们入境香港并且定居的权利。另一方面亦要承认,基于公共利益而对基本权利的限制并不是没有边界的,基本权利的司法保护实际上构成了对基本权利的限制的限制,即审查立法机关对基本权利的限制是否“合宪”。(13)因此,居留权案件所提出的问题应是特区政府的入境条例对权利人的权利行使是否施加了不符基本法的限制,而不是权利主张者是否符合永久性居民的身份要件并因此享有居留权。至于居留权的限制是否“合宪”,准确地说是否符合基本法,司法审查的标准可以是“合理性审查”“比例审查”或者“严格审查”,具体标准的择定往往取决于多种因素。(14)

   行文至此,我们可以讨论在操作性条款和授权性条款之间的基本关系。本文认为,香港法院在第24条诉讼中的误区之一就是未区分第24条的第2款和第3款,第3款授予永久性居民以居留权,就此而言确实构成一项人权条款,但问题是这种授权是建立在第2款身份确认基础上的授权。也就是说,第2款作为操作性条款,其功能是以可操作的法律标准确定永久性居民的范围。这些标准以及据此划定的范围可能存在着争议解释的空间,但在结果意义上,一个人要么是永久性居民,要么不是,并不会存在居留权行使所提出的程度问题。第3款的功能则是授予前定范围内的个人以居留权。居留权的享有乃是依附在永久性居民身份的认定上的,有此身份者始有此权利,无此身份者则无此权利。永久性居民作为一种政治身份与居留权作为一种权利,两者是连带在一起的。而这种连带关系并不是“鸡在先,还是蛋在先”的循环关系,而是身份决定权利,身份是第一性的,权利是派生性的:一个人必定是要取得永久性居民的身份,才享有在港居留的权利;而不是因为有了在港居留的权利,才因此获得了永久性居民的身份。(15)当然,居留权相对于永久性居民身份的派生性并不意味着其不重要,或者否定其作为一种核心权利。

   (二)第24条的“文本间”解释

   前文分析是将第24条作为一个自成体系的系统,分析它内部各款的功能及其相互间关系。第24条虽然有着复杂的功能分区,但在基本法的结构内还只是一个条款,所以以上对该条的解释还属于宪法理论所说的“以条款为界的解释主义”。(16)在谈到基本法的解释方法时,乔晓阳曾有过非常生动的比喻:全国人大常委会的基本法解释方法,不仅是一种基于立法原意的解释,更是一种体系性的解释,不是把基本法条文看作装在一个筐子内的许多苹果,而是串在一根藤上的许多葡萄粒,是将基本法看作有机的整体。(17)著名宪法学家阿玛也曾发表过与此异曲同工的表述,他在一篇名为《文本间主义》的论文中指出,不能把一部统一的宪法文本分解为各不相连的条款单元,不能孤立割裂地理解宪法中的单个条款。文本间主义的基本方法就是要找到某条款内出现的关键概念,自觉地对比在宪法文本内其他处出现的相同或类似概念,这种文本间的解释方法就可理解为前述体系性解释在实践中的一种操作。(18)

   在此无须纸上谈兵地复述外国学者的论述,最好的阐释就是对第24条内的“永久性居民”进行基本的文本间分析。检索基本法全篇即可发现,永久性居民出现在13个条款内,分别是第3条、第24条、第26条、第44条、第55条、第61条、第67条、第71条、第79条、第90条、第99条、第101条、第154条。而这13次出现又可进一步分为三种类型:第一种是在总则章第3条的初次出现;第二种是在第三章基本权利和义务章内的第24条、第26条以及第七章对外事务章内的第154条;第三种是在自第44条至101条等9条内对特区政府高级官员任职条件的规定。

   第一种类型见于第3条:“香港特别行政区的行政机关和立法机关由香港永久性居民依照本法有关规定组成。”这是永久性居民在基本法内的首次出现(虽然对它的界定要等到第24条)。这一条写下的是中央政府对“港人治港”的宪制承诺,(19)是对中英《联合声明》的第3条第4款的立法表述:“香港特别行政区政府由当地人组成。行政长官在当地通过选举或协商产生,由中央人民政府任命。”由此可见,基本法中的永久性居民也就是《联合声明》所说的“当地人”(local inhabitants)。(20)基本法的研究者常常追问高度自治要多高才算高,但第3条表明,更重要的问题在于谁才是港人治港中的主语“港人”,而第24条正是用法律技术所建构出的“港人”,以此区隔出作为他者的中国其他地区的人和外国人。邓小平在1987年会见基本法草委会时也讲过,“将来香港当然是香港人来管理事务”,而“这些管理香港事务的人应该是爱祖国、爱香港的香港人”。(21)

   第3条内的永久性居民是一个文化政治的概念,是以集体性面目呈现出的永久性居民,而无法落实到具体个体身上。比如,香港立法机关由香港永久性居民组成,但不是说每一位永久性居民都有权成为立法会议员。相比之下,第24条后出现的永久性居民都是一种个体概念,无论授予某种权利抑或规定职位任职资格,最终都是要适用每一位永久性居民。

   第二种类型是第24条、第26条以及第154条中的授权条款,其中第24条授予永久性居民以居留权,第26条授予选举权和被选举权,第154条规定香港永久性居民中的中国公民有权申领香港特区护照。在基本法的权利体系内,以上三种权利都是专属永久性居民的,是由永久性居民的身份所附带的权利。由此可以说,基本法内预设了永久性居民和非永久性居民两种政治身份和法律地位,身份区别又决定着合理的权利差异。例如只有永久性居民才有选举权和被选举权,才有权参与香港本地的政治过程,这种对永久性居民的专属授权并没有违反第25条“香港居民在法律面前一律平等”。

   第三种类型包括从第44条到101条等9条,此9条都是规定香港特区高级官员任职的资格条件,无一例外地设定了永久性居民的身份要求。具体职位不同,任职资格要件也有差异,但核心的主干要求都规定有“在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民”。具体地看,特别行政区行政长官(第44条)、行政会议成员(第55条)、特区主要官员(第61条)(22)、立法会议员(第67条)、立法会主席(第71条)、终审法院和首席法院的首席法官(第90条)(23),至少要符合如下三项身份要求:(1)香港永久性居民;(2)中国公民;(3)在外国无居留权。第99条也规定香港政府公务人员必须是香港永久性居民。因此,此9条也是港人治港这一普遍原则以及基本法第3条的具体表达。

   总结以上三种类型,本文认为,基本法中的永久性居民是一种有边界的、排他性的、且在一定程度上可认定的范畴。有边界是指永久性居民本身是一种稀缺资源,第24条第2款实际上就是在分配这种稀缺资源。排他性是指一个人要么是永久性居民,要么不是,要么处在由第24条操作性条款所划定的边界内,要么处在边界外,两者必居其一。可认定是指我们可以根据第24条的操作性条款规定的标准去具体判断一个人是否为永久性居民,而这种可认定只能说是在一定程度上的,因为第24条的操作性条款实际上容纳了不同解释的空间。比如,港人在内地的非婚生子女是否可以根据第24条第2款第3项成为永久性居民,单就基本法的文本来说,这是一个开放性的问题。(24)

   (三)第24条的立法原意解释

   立法原意的探求是基本法解释的常用方法。而且,原旨主义目前正统治着美国最高法院的宪法解释学说,在2008年事关第二修正案的赫勒诉哥伦比亚特区案后,曾有评论者惊呼“我们现在都是原旨主义者了”。(25)全国人大常委会作为基本法的最高解释机关,在1999年第一次释法时也重点探讨了第24条第2款和第22条第4款的立法原意。本小节对第24条进行基于立法原意的分析,首先将回顾第24条的起草过程,其次研讨筹委会在1996年关于第24条的实施意见。

   1.基本法起草中的第24条

第24条在基本法起草过程中并没有形成实质性的争议,(26)如果对比第24条与中英《联合声明》附件一的第14项,即可发现,第24条所列举的永久性居民的六种类型可追溯至《联合声明》附件,其内容是一一对应的,没有实质性的改动。(27)而且现有的材料也可表明,草委会以及专题小组在草拟第24条时,关键考虑之一就是基本法和《联合声明》在香港永久性居民定义上的对接,因此我们可以将第24条第2款理解为《联合声明》方针政策的“宪法化”。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《交大法学》(沪)2015年1期
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