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陈征:从宪法视角探讨死刑制度的存废

更新时间:2016-01-28 15:10:48
作者: 陈征  
鼓励功能是指公正的刑罚可以使民众意识到犯罪行为必将受到严惩,进而发挥鼓励民众与犯罪行为作斗争的作用。[21] 刑罚的保障功能是指刑罚所具有的保护国家、社会和公民利益和安全的作用。[22]

   (3) 三分法

   有学者将刑罚的功能划分为对犯罪人的功能、对被害人的功能和对社会一般成员的功能。[23] 若以上文针对八分法做出的梳理为基础,对犯罪人的功能包括剥夺功能、惩罚功能、改造功能、感化功能、鉴别和教育功能以及威慑功能,针对被害人的功能包括安抚功能和补偿功能,针对社会一般成员的功能则包括威慑功能、鉴别和教育功能、安抚功能、鼓励功能和保障功能。

   (4)对刑罚目的的筛选、整合和分类

   笔者认为依据三分法将刑罚功能进行划分的思路存在合理之处,但至少从宪法角度来看,该划分方法不应完全建立在八分法的基础之上。在对刑罚功能进行划分之前,应首先将二元论和八分法中涉及的功能进行筛选。不难发现,无论是二元论中的预防功能还是报应功能,其内涵均已被八分法中的内涵所涵盖。而八分法中的安抚功能只是刑罚所发挥的一项客观作用,仅为公平公正司法顺带引发的效果,并非刑罚所要达到的主观目的。安抚功能并不意味着刑罚必须实现被害人的要求和愿望,更不等于司法审判应以民众情绪为依据,否则该功能不仅将与司法公正原则不符,还会加重犯罪人对刑罚的仇恨和抵触心理,刑罚对犯罪人的教育、感化和改造功能将难以发挥作用。因此在下文适用比例原则展开分析时,不应考虑刑罚的安抚功能。此外,补偿功能应属于附带民事诉讼的功能,而非刑罚本身所直接发挥的功能。而保障功能则属于刑罚间接的、深层次的功能,是其他功能共同作用的结果,其内涵也已被其他功能所涵盖。

   综上,在从宪法角度进行筛选与整合之后,可以将刑罚功能分为对犯罪人的功能和对社会一般成员的功能两类,前者包括剥夺功能、惩罚功能、改造功能、感化功能、鉴别和教育功能以及威慑功能,后者则包括威慑功能、鉴别和教育功能以及鼓励功能。毫无疑问,这些功能均属于被我国宪法第51条所认可的目的。

   2. 死刑的目的和功能

   不难看出,刑罚对于社会一般成员的功能均适用于死刑,而针对犯罪人的功能则不得一概而论。死刑剥夺了犯罪人的生命权,犯罪人将永远不可能再实施犯罪行为,因此死刑对于犯罪人所发挥的剥夺功能可以发挥很大作用。而威慑功能中的行刑前威慑同样适用于死刑,死刑可能导致犯罪人在犯罪预备或犯罪执行过程中,因害怕承担这一最重刑罚而主动停止犯罪,或犯罪后为减轻刑事责任而自动投案自首。但针对犯罪人的其他功能,包括惩罚功能、旨在令犯罪人畏罪悔罪的行刑时威慑功能、旨在对犯罪人产生持久威慑作用的行刑后威慑功能、改造功能、感化功能、鉴别和教育功能均不适用于死刑。

   (二)依据比例原则的分析

   既然人本身即是目的,而不是手段或工具,那么即使以实现被宪法认可的目的为由,国家也不得随意限制公民的基本权利,在实现目标的过程中必须注意手段的选择以及手段与目的之间的关联,即必须符合比例原则。比例原则已经成为当今世界上很多国家认可并普遍适用的一项宪法和行政法原则,在我国亦不例外。比例原则包含三项子原则:适合性原则、必要性原则和狭义比例原则。适合性原则要求所采取的手段必须有助于实现所追求的目标;必要性原则要求当存在若干同样能够达到目标的手段可供选择时,国家应选择对公民基本权利限制强度最小的手段;而狭义比例原则要求即使国家选择了符合适合性和必要性原则的手段,该手段也不得过度限制公民的基本权利,所采取的手段与所追求的目标之间必须成比例。显而易见,比例原则不仅是法治国家的重要原则,而且还蕴含了现代人权理念,要求国家在追求正当目标的过程中尽可能尊重公民的基本权利。该原则在我国的宪法依据是第33条第3款和第51条。[24]

   通过上文的分析和筛选,死刑针对犯罪人的功能包括剥夺功能和行刑前威慑功能,而针对社会一般成员的功能则包括威慑功能、鉴别和教育功能以及鼓励功能。在个案中,死刑的目标通常是多个目的的集合,因此需要将各种目的分别进行审查和权衡。

   通常来讲,在适用比例原则审查法律对基本权利的限制是否具有宪法正当性时,需要给立法者留出评判和决策空间,这也体现出宪法对部门法独立性的尊重。然而,适用比例原则进行审查的强度在很大程度上取决于所涉及基本权利的位阶以及个案中所涉及法益的重要性。由于死刑以牺牲生命权这项重要的人权为前提,属于最严酷的刑罚手段,因此应采取严格审查标准。

   1.适合性原则

   依据比例原则中的适合性原则,死刑必须适合实现针对犯罪人的剥夺功能和行刑前威慑功能,同时还必须适合实现针对社会一般成员的威慑功能、鉴别和教育功能以及鼓励功能。

   死刑剥夺了犯罪人的生命,犯罪人将不可能享有二次犯罪的机会,因此死刑必然有助于实现剥夺功能,而且对于这一功能的实现具有绝对性。但笔者认为,刑罚对于准备实施犯罪行为的人所产生的威慑效果不得被高估,因为在实施犯罪行为前,行为人往往会认为可以侥幸逃脱刑罚,仅在几乎确认必然会遭受刑罚的情况下,行刑前威慑功能才可能真正发挥作用。而对于激情犯罪特别是性犯罪而言,刑罚的威慑效力则更不明显,因为行为人在实施这类犯罪行为时往往不会理性的权衡得失,其内心处于某种特别状态。由于死刑会剥夺犯罪人的生命,因此在实施可能被判处死刑的犯罪行为之前,行为人甚至有时会决定实施更为严重的犯罪,如为了逃避死刑而杀人灭口,或在几乎确定无法逃脱死刑的情况下,出于“杀一个保本,杀两个赚一个”的动机杀害更多人。[25] 死刑的这一消极效果是其他刑罚手段所不具备的。犯罪学和心理学的实际研究证明,废除死刑并未导致杀人罪的犯罪率上升,恢复死刑也未导致其犯罪率下降。而最新研究也表明,一些曾经对于经济犯罪适用死刑的国家在废除死刑后,经济犯罪数量并未上升。[26] 因此从总体上讲,死刑并不适合达到行刑前威慑目的,仅存在臆想中的威慑效力并不足以肯定适合性原则。[27]

   对于社会一般成员而言,即使是法制观念淡薄的公民通常也对死刑所涉及的犯罪行为有所了解。然而与针对犯罪人的分析类似,死刑并无法充分发挥威慑功能。但死刑确实有助于普遍维护和增强公众对于法律制度执行力的信任,使公众通过这一重刑更加坚定的认为,杀害他人生命等行为意味着侵害了宪法和法律所保护的无法替代的重大法益,并可以起到鼓励民众与这类犯罪行为作斗争的作用。可见,死刑可以发挥鉴别和教育功能以及鼓励功能。

   2.必要性原则

   由于仅有针对犯罪人所发挥的剥夺功能,针对社会一般成员所发挥的鉴别和教育功能以及鼓励功能符合适合性原则,因此下文仅分析这几项功能是否符合必要性原则。

   依据比例原则中的必要性原则,死刑必须是实现这些功能的最温和手段,即不存在同样可以实现这些功能而对基本权利限制强度更小的手段。在剥夺功能上,基本可以肯定死刑能够使犯罪人不再危害社会,而包括无期徒刑在内的其他刑罚均无法达到这一几乎绝对的效果,在此死刑符合必要性原则。

   而对于鉴别和教育功能以及鼓励功能,无期徒刑是否可以作为替代手段?虽然立法者在此享有一定的决策空间,但对于死刑这种涉及生命权的刑罚手段,立法者的活动空间须受到很大程度的限制,其必须分析死刑的实际效果。与上文的分析类似,这一效果不得是臆想中的,而必须是经过实践证明的。而目前为止,实践既未证明死刑比无期徒刑更能够维护和增强公众对于法律制度执行力的信任,或更有助于公众辨别正义与非正义,又无法证明死刑比无期徒刑更有助于鼓励公众与犯罪行为作斗争,因此选择死刑而非对于个人基本权利限制强度更小的无期徒刑违背了必要性原则。

   3.狭义比例原则

   狭义比例原则要求从一个理性人的角度来看,判处和执行死刑不得构成对基本权利过度的限制并属于无法容忍的行为,死刑与所追求的目标必须成比例。虽然死刑涉及到个人最重要的基本权利——生命权,没有生命,社会个体无法实现任何自身的自由和价值,但仅因死刑涉及到最重要的基本权利尚无法得出其违背狭义比例原则的结论。与国家为了实现公共利益或维护他人权利而使某一公民牺牲生命不同,在死刑制度仍然存在的国家,刑法通常都明确规定了死刑这项刑罚,实施可能引发死刑的犯罪行为表明行为人自愿决定承受这一刑罚的风险。因此,涉及生命权这一事实本身尚未使判处和执行死刑达到一种令一个理性人无法容忍的程度。

   通过上文分析,仅需适用狭义比例原则针对死刑的剥夺功能进行分析。虽然上文认定在剥夺功能上,无期徒刑无法像死刑那样达到绝对的效果,但采取剥夺犯罪人生命的手段与追求这一效果之间是否成比例是值得怀疑的。

   第一,如果不考虑减刑的可能,无期徒刑针对犯罪人所发挥的剥夺功能与死刑几乎无异。即使考虑减刑的可能,也应意识到是否获得减刑取决于犯罪人在服刑期间的表现和改造的效果,而改造效果又与犯罪人二次犯罪的可能性密切相关。换言之,获得减刑的犯罪人二次犯罪的可能性应当很小。在此,我们不仅需要考虑社会现实,还应更多从应然角度进行分析。假设在当前,一些服刑人员被改造的效果仍有提升空间,那么应当首先加强对服刑人员的改造,而非依据实然情况从剥夺功能的角度衡量无期徒刑与死刑的差距。如果在应然效果上无期徒刑与死刑之间的差距没有大至可以使剥夺生命正当化的程度,那么死刑手段则不符合狭义比例原则。

   第二,在适用狭义比例原则进行分析时,还应考虑到死刑较之于其他刑罚手段失去了很多积极的功能,甚至还会增加一些消极影响。正如上文的分析,在死刑问题上,惩罚功能、行刑时和行刑后威慑功能、改造功能、感化功能、鉴别和教育功能均无法发挥作用,而无期徒刑等其他刑罚手段则更有助于实现刑罚自身的目的。特别是在改造功能上,我国《宪法》第1条明确规定了社会主义制度,社会主义国家在尊重个人自由的同时还强调人对整个社会的奉献。依据社会主义原则,服刑人员原则上应享有接受改造并重新获得自由的机会,因为仅当其在未来享有这一机会时,才可能从一个危害社会的人转变为一个能够为社会发展做贡献的社会成员。可见,无期徒刑虽然在实现剥夺功能的可能性上与死刑存在某种程度的差距,但在执行死刑后,犯罪人不再享有任何重新获得自由的机会,执行死刑对于犯罪人个人和整个社会而言均意味着很大的损失。虽然判处犯罪人死刑客观上更有助于发挥安抚被害人这一非目的性刑罚功能,但其同时又必然会对犯罪人的家庭产生巨大消极影响。特别是当出现错判或误判时,执行死刑后将无法弥补和挽救。

   或许有学者认为,死刑与很多国家当前的法律制度具有一致性,例如依据一些国家和地区的法律规定,若不存在其他手段阻止当前存在的威胁他人生命或严重危害身体的行为,则允许警察开枪射击,即使几乎确定开枪能够击毙行为人,该行为亦被允许。[28] 但仔细分析并不难看出,死刑与上述法律情形之间至少存在两个本质区别:第一,警察开枪射击即将或正在实施犯罪行为的人可能挽救他人的生命或身体健康等重大法益,而判决和执行死刑却无法挽救任何人;第二,在警察开枪射击之前,行为人的生命仍然掌握在自己手中,这与被判处死刑的犯罪人完全不同。因此,上述法律规定可以通过狭义比例原则的审查并不意味着死刑制度符合该原则。

   四、结语

在我国,“杀人偿命,天经地义”、“不杀不足以平民愤”、“罪大恶极,死有余辜”、“杀父之仇,不共戴天”、“以死谢罪”等古语盛传于百姓之口,这充分体现了我国传统文化对于死刑的态度。[29] 但至少在宪法上,传统文化的存在并非论证某一制度正当性的论据,否则将导致越是传统的思想和制度越符合宪法,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《华东政法大学学报》2016年第1期
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