返回上一页 文章阅读 登录

谢鸿飞:论民法典法人性质的定位

更新时间:2016-01-17 21:28:55
作者: 谢鸿飞  

   在英美,基尔克之所以受欢迎,不是因为他的观点新颖,而是被认为进步和科学。他首先指出了以个人主义为基本预设的法学之弊,其次接受了1920年左右兴起的法社会学思潮,强调团体行为、意志和目的的实在性。[53]

   霍维茨认为,美国19世纪末接受实体说的根本原因,是它使商业组织合法了。[54]拟制说的衰落的真正原因并非是它的理论缺陷,而是时代发生了变化。[55]实在说要求法律放松对公司的监管,强调公司自治,鼓励了私人兴业,释放了社会能量,满足了社会创新的需求。现代社会之所以普遍接受实在说,也是因为它符合现代法人发展的现实。现代社会法人的两个最大变化是:其一,公司尤其大公司不再是单纯的商业机构,也是一个社会和政治组织。[56]公司逐渐取得了经济利益以外的社会权力,地位已经无可撼动。二是非营利法人的兴起。它在媒介和组织社会资源、增强社会组织和动员能力、提供公共产品、沟通国家与社会等方面的重要意义已无法替代。这是现代法人实在说最重要的社会基础。

   从社会契约论角度分析,与拟制说相反,实在说主张社会并没有将全部权力让渡于国家,社会依然保留了自我组织和自我管理的权力,其前提当然是不得侵蚀通过社会契约让渡于国家的权力。这毋宁是对现代法人发展状况的承认。

   4.法教义学分析

   依据实在说进行法人重要制度与规则的教义学建构,可以得出如下基本结论:

   (1)法律对法人成立与存续的调控强度。实在说认为,法人并非由法律创设,相反,法律应尊重和承认法人的存在。因此,法人的成立不以登记为前提,法人和自然人同样都以其客观存在为取得主体资格的依据。在法律人格上,两者唯一的差别在于:自然人以其肉身的存在就足以证明其主体资格,身份证和户口簿不过是行政管理和监控的手段;法人则必须证明其团体性,才能成为主体,登记并非对主体资格的确认,最多只能在民事权利义务领域作为对抗第三人的要件。相应地,团体人格的变更和消灭也取决于社会事实,法人决定不再存续,或已丧失法人的团体性特征时,法人就归于消灭。此外,法人人格既非法律赋予,事实法人和外国法人当然具有法律人格。总之,法律最多能设置法人的行为规范,而不能遏制其创设。

   在股东滥用公司人格时,实在说很难为股东直接承担责任提供依据。因为实在说下的法人具有违法行为能力,法人股东操控法人的行为,本身也是法人的行为,法人自然应承担责任。要刺破公司面纱,直接追索股东的责任,只有在个案中否认法人人格,这与法人的独立人格难以兼容。

   依实在说,法人成员、组织形态的变更并不影响法人的实体存在,因而公司并购并不存在理论障碍。[57]

   如果法人在法律承认之前就已经存在,法律对其内部结构的设置和权力分配的规定,也就很难解释为强行法,应认定为任意性规定。与“法不入家门”一样,国家权力原则不干预法人的内部事务,除非在穷尽了法人内部的救济手段之后,成员之间涉及权益的纠纷依然无法解决。

   (2)法人的能力和责任。实在说将法人与自然人并列为两大法律主体,意味着两者权利能力平等,法人可享有非以自然人特性为要件的一切权利能力(如《瑞士民法典》第53条)。法人权利能力不受其目的范围的限制,自然也就不适用越权规则。如美国20世纪30年代盛行“公司组织是一个规范的、自然的商业活动组织”的观念,据此,法律废除了越权规则,法人的越权行为不再仅仅因超出权利能力范围而无效。[58]

   除民事权利外,实在说甚至还支持法人与自然人同样享有宪法权利,如美国联邦最高法院以实在说为基础,认可法人享有言论自由、获得平等保护、正当程序和征收补偿等宪法权利。[59]1978年的First National Bank v?Bellotti案甚至判决,禁止公司资助税收争议的州法违宪。

   实在说主张法人具有完全行为能力,法人通过其内部组织程序形成团体意思,法人机关形成的意思就是法人的意思。实在说还可以为法人的侵权责任和刑事责任提供理论基础,这是它被广为接受的理由之一。法人作为独立主体,对其成员的侵权行为承担责任,并非对他人的行为承担责任,而是对自己行为的责任,[60]法人成员则不承担侵权责任。法律规定法人与成员承担连带责任,完全是为保护第三人的利益而设的特别规定。[61]同理,实在说也能为法人犯罪与刑事责任提供理论支持。综上,法人的适法行为和违法行为,都可以独立成为法律评价的对象。

   (3)法人成员与法人的关系。按实在说,法人成员与法人的关系是部分与整体的关系。在法人中,法人成员的人格被法人所吸收,因此法人成员并非法人的代理人,而只能是代表人,其从事的行为都应视为法人的行为。某个公司经理在合同上签字,并加盖公司公章,就表明其并非法人的代理人,而是代表人。当然,每个法人成员都只是法人的一部分,不可能代表法人,就像每个人都无法代表“人民”,又都是“人民”的一部分。但同时,“人民”需要代表,法人也需要代表,代表人只能由法律和章程确定。

   (4)法人的独立责任。与拟制说一样,实在说也并不必然得出法人应承担独立责任的结论,因为实在说判断法人人格的唯一标准是团体性,独立责任并非团体性必不可少的要素。此外,法人人格也不以取得国家认可或登记为区分标准,现代民法上按照登记和独立责任来区分法人和非法人团体的做法,在实在说下是行不通的。但是,立法者可能也倾向于法人承担有限责任,因为依实在说构造的法人人格与个人人格完全分离,法人与其成员的财产、行为、意思和责任亦分离,按照自己责任的逻辑,法人就必然独立承担责任。[62]在历史上,实在说也强化了公司法人承担独立责任的正当性。[63]

   (5)公司的社会责任。实在说将法人视为与自然人完全独立的法律主体,法人是一个独立的社会行动主体,自然也是一个独立的道德主体,[64]法律也就可以要求法人尤其是公司承担一定强度的社会责任。而且,法人人格独立于自然人,自然人不承担社会责任并不影响法人承担社会责任,法律完全可以对两者的权利义务作不同规定。公司承担自然人不承担的法律义务,反过来强化了公司人格的独立性和公司存在的客观性。

   (三)小结:拟制说与实在说的差异

   拟制说与实在说最根本的共同点是均要求法人必须具有团体性特征,满足社会对团体的认知要件。两者的理念差异在于:国家是否容让社会有自我组织和自我管理的权力,拟制说赋予国家承认法人的权力,法律可以对法人尤其是非营利法人设定相当高的准入条件;实在说则基本排斥了国家在法人设立方面的权力,法人只要具有团体特征且目的不违法,国家就有义务认可。

   在法技术上,两者的根本差异在于认定团体的行为和意志能否还原为个人的行为和意志。拟制说认定法人只是个“名”,并非独立的社会行动主体。法人的行为最终都是个人行为,个人设立法人、依法人的名义对外交往,完全是出于效率的考量。在政治领域,“国家”必然存在,但在社会领域,即使法人不存在,个人也可以通过合同、信托等其他合作方式,实现同样的目的。实在说却认为,法人对应于人性的两重构造——个体性与社会性,前者体现为“私人存在”或“自然”人,后者体现为“社会存在”或社会人。人的社会性使其有天然的结社愿望,实现其多重目的。团体意识并非个人意志的算术加总,而是超越个人的,不能还原为个人意志,故团体是自然人以外的独立行动主体。从这个意义上说,拟制说与实在说的对立也是“个人主义一共同体主义”的对立。

   对上述区别,需要说明如下两点:一是拟制说与实在说是针对私法人而言的,不能适用于公法人。尽管政治神学中存在国王有“两个身体”之类的人格拟制,[65]但它与私法人拟制的逻辑全然不同,服务的目的更相去甚远。二是从上表可以看出,在实践中,各国法人制度基本都坚持实用主义,兼采实在说和拟制说,但以何种学说为主设计法人制度,各国的法律差异也不容忽视。

   三、中国民法典法人性质的定位

   (一)现行立法与学说中的法人性质定位

   《民法通则》对法人本质系采何种学说,无立法理由可据,学界多将其解释为采实在说中的组织体说。[66]《民法通则》支持实在说的条文主要是:其一,第36条认可法人具有民事权利能力和民事行为能力;其二,第27条明确规定法人依法独立承担责任;其三,第43条、第49条分别确认了法人的侵权能力和刑事责任能力。现行法采法人实在说的两个佐证制度尤值一提。

   一是法人侵权。传统上,法人侵权制度被一分为二:法定代表人等法人机关的侵权行为构成法人侵权,法人直接承担责任,系法人对自己行为的责任,遵循自己责任的法理;法人的雇员、代理人的侵权行为,是个人侵权行为,法人承担替代责任,背离自己责任的法理。但《民法通则》第43条并没有继受这种二分法,而是统一规定企业法人对其“法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”。《关于审判人身损害赔偿案件法律适用若干问题的解释》第8条进一步将“其他工作人员”改为“工作人员”,“经营活动”扩大为“执行职务”。《侵权责任法》第34条规定“用人单位”应承担其“工作人员”因执行工作任务造成他人损害的赔偿责任,在致损原因方面,亦不区分法人机关成员与一般雇佣人。上述规则不仅确认了法人具有侵权能力,而且将法人成员扩大到法人机关成员以外的其他成员,是采法人实在说的有力例证。

   二是越权无效。《民法通则》第42条要求法人应在“核准登记的经营范围内从事经营”,体现了拟制说的特征。但《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条和《公司法》第12条基本废除了这一规则,改采实在说,不再将经营范围视为法人权利能力范围。越权行为违反公法禁令的,适用违法无效规则;不违反的,适用表见代理(代表)规则。

   但是,现行法对非营利法人性质的定位却具有浓厚的拟制说色彩。对民办非企业、基金会等法人,《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定了双重许可制,即分别获得业务机关和主管机关的许可,甚至还限制它们设立分支机构,显然是拟制说的思维。

   (二)中国民法典法人性质的定位

   我国民法典法人立法应采实在说,但法人人格否认等制度设计,可采拟制说。其理由首先在于,法人已成为与自然人相同的社会活动单元,系不争之实。其次,实在说对法人设立的宽容和对社会权力的容让,契合我国社会转型的现实和未来发展的需要。在我国,采实在说还需要解决两个问题:一是实在说遗留下来的法人客观性问题;二是实在说的价值取向问题。

   1.事实层面:法人客观性问题

   法人到底是不是独立于自然人的真实存在,至今还是法人性质理论的硬核。反对意见主要可以概括为:

   其一,法人不具有自然人的表意肌体,无法形成自己的意思。

   这是否认法人实在说最实质的理由。“实在意思,必有其能为意思原因之物质,团体意思云云,不过个人意思之集合,尚难谓其独立实在者乎?”[67]其实质是将团体意志的根基追溯至个人意志,坚守个人意志的优越地位。

按照这种观点,所有的团体都没有意志,这就不只否认了私法人的独立意志,也否认了国家等公法人的意志。问题在于,国家若无独立意志,则国将不国。按社会契约论,国家是依靠“公意”来实现全民意志统一的。“公意”和“众意”不同,前者是单一的、主权者的意志,而后者是个别意志的加总。在“公意”中,“每个个人都将消失在共同的、普遍的意志中。”[68]如果一方面承认团体的独立人格,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/96397.html
文章来源:《中外法学》2015年第6期
收藏