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谢鸿飞:论民法典法人性质的定位

更新时间:2016-01-17 21:28:55
作者: 谢鸿飞  
必须全盘消灭。深层原因在于“公意政治文化”的长期存在与影响,它反对国家与个人之间存在任何形式的中间团体,以建立大一统的国家政权。[32]德国民法典之所以不对法人作“一般规定”,根子上也是因为国家不信任各种大型的人的结合体,视之为对自己权力的潜在威胁者。在国家已不能对法人采取简单的禁止或粗暴的镇压手段时,就只能通过国家许可和监督管制法人。[33]

   4.法教义学分析

   依据拟制说进行法人重要制度与规则的教义学建构,可以得出如下基本结论:

   (1)法律对法人成立与存续的调控强度。由于没有任何一种拟制说提出了拟制法人的条件,而只是确认了国家承认法人设立的权力,对立法者来说,拟制说最大的优点是可以依循其意图塑造法人,根据社会情势对法人进行或宽或严的调控。其中,最强的管控为特许主义,即将国家特许作为法人的终极依据,国家有创设、改变法人的绝对权力。而且,法律授权设立也意味着保留了未来撤销的权力,法人存在是因为授予了特许,消灭是因为撤销了特许。近代普通法对公司采取特许制,公司准入门槛过高,这也是英美信托业发达的因素之一。按这种模式,法人甚至无法通过自愿注销而归于消灭。最宽松的拟制说采“准则主义+法人登记”主义。按照这一模式,法人的设立、注销、破产与实在说在法律实践中并没有本质区别。尽管在拟制说框架下,法人设立门槛高低或有不同,但法人人格都是由公法创设的。最后,法人人格均系法律赋予,事实法人和外国法人并不当然具有法律人格。

   当股东滥用公司人格时,美国法院多诉诸拟制说寻求刺破公司面纱规则的依据。[34]因为股东的人格在法人中并不消灭,滥用行为又系股东的行为,故股东应对其承担责任。此外,依拟制说,法人实际上是不可能从事违法行为的,法人人格被滥用的行为,其效果就无法归属于法人。

   拟制说难容公司并购交易,尤其是恶意并购。因为拟制说下的特许,暗含了这样的要求:法人在存续期间,不得变更特许的前提,如法人成员、业务范围等。股权并购将改变公司的大股东或实际控制人,资产并购将使公司的核心资产和业务移转他人,都会侵蚀公司被授权时的重要条件。相应地,法律也就应许可公司采取反并购措施,以维持公司现状。

   在拟制说框架下,法人的内部结构、权力配置及其相互关系均由法律规定,它们都是强行法,甚至可能作为特许的前提,法人当然不能通过章程变更或排除其适用。

   (2)法人的能力和责任。拟制说将法人视为国家对自然人的馈赠,而非对现实组织体的确认,因此,法人只享有法人成立文件或法律明定的权利能力,适用“法无授权即无权”的公法授权原则,排斥“法无禁止即自由”的私法行为规则。普通法早期盛行公司越权(ultra vires)行为违法、不能强制履行的规则,公司对越权行为的相对人不承担责任,而由行为人承担责任。[35]换句话说,越权行为无效是因为法人不具有相应的权利能力。

   按照拟制说,法人并不具有团体意思,也不具有行为能力,法人实现其目的需实施的行为,均由自然人代理或代表。这些行为均系个人行为。[36]在法人中,法人成员的人格并没有被法人吸收,法人的各种行为由自然人完成,这些行为是自然人的行为,不过行为效果通过代表制度和代理制度归属于法人。

   在合同法领域内,拟制说与实在说框架下的法人行为能力不会产生法律效果上的实际差异。法人有无侵权能力与刑事责任能力,是区分两种学说的试金石。“团体无过错”(Universitas non delinquit)[37]的法谚,体现的正是拟制说的真谛。萨维尼就已指出,法人不具有侵权能力。[38]无论法人的代表人还是雇员对外造成的侵权损害,都非法人的侵权行为,而系自然人的侵权行为。法人承担的责任是转承责任或雇主责任,系为第三人行为承担的侵权责任,其责任基础是利益衡量,责任与行为之间并无法律关联。同理,依拟制说构造的法人因为没有犯意,不可能构成犯罪并承担刑事责任。[39]早期普通法就持这种立场。[40]我国至今亦有学者坚持法人犯罪实为自然人犯罪,法人犯罪和刑事责任是自然人犯罪和刑事责任对法人的归属,是一种拟制犯罪和拟制刑罚。[41]换言之,以拟制说为基础的法人犯罪与刑事责任,与法人侵权行为和责任一样,都是立法政策的产物,而非法教义学的结论。

   在法人的能力和责任方面,拟制说最大的问题在于利益衡平失当。法人虽无行为能力,但因承受了代表人和代理人行为的法律效果,就不仅享有基于行为产生的权利,也要承担相应的义务,还可能承担违约责任。然而,法人却不承担同样是代表人和代理人的侵权行为的法律后果。这样割裂违约责任与侵权责任并区别对待,利益衡量显然不妥,如同我国法上限制行为能力人具有相应行为能力,可享有合同权利,承担合同义务,但却不承担侵权责任一样。

   (3)法人成员与法人的关系。本文开篇关于德国法的讨论表明,法人成员(同时也可能是法人的法定机关)与法人的关系,是法人性质理论和实务上有名的疑难问题,长期以来也被视为区分拟制说与实在说的关键标准。按拟制说,在法人内部,法人成员组成了法人(财团法人除外),成员是法人团体性的要素之一,若没有这一要素,拟制的根基都荡然无存,何来拟制?但是,在外部,法人成员与法人委托的其他代理人一样,其实施的代理行为是代理人的行为,而并非法人(被代理人)的行为。因此,内外之别其实是拟制说的必然逻辑,而并非内部采实在说,外部采拟制说。唯一例外的是代表人。代表人是任何法人必设的机构,也是法人团体性的要素之一,代表人代表法人从事的活动中,其个人人格被法人吸收,成为法人的化身,其行为就是法人的行为。代表人与代理人的区分,由法律或法人章程决定。

   (4)法人的独立责任。拟制说并不必然要求法人独立承担责任。拟制说下的法人只具有手段性功效,法人人格是立法者出于完成公共事务、便利交易、提升效率而作的权宜性安排,立法者拟制人格的空间相当宽裕,既可以拟制公司的法律人格,也可以拟制合伙的独立人格,且并不豁免合伙人对合伙债务的责任。当然,即使法律没有规定法人的独立责任,公司也可以通过合同安排,在具体债权关系中创造有限责任。[42]但立法者可能倾向于赋予法人以有限责任的特权,以区分它与非法人团体,从而吸引后者主动申请国家认可,国家借此将其纳入管控范围。

   (5)公司的社会责任。公司的社会责任难与拟制说兼容。因为公司不通过法律的拟制,本身没有自由意志和行动能力,只能通过其成员实施行为,而社会责任或道德义务只能由行动者承担,不可能由无生命的客体承担。[43]此外,在拟制说框架下,公司的行为均可还原为个人的行为,而个人并不承担法定社会责任,相应地,公司也不可能承担这种责任。

   (二)实在说

   1.缘起与传播

   实在说的揭蘖者是德国日耳曼派法学家贝斯勒。他从人的社会性出发,推导出了法人的实在性,他还第一次将“团体(Genossenschaft)”概念引入民法学。[44]受其影响,基尔克提出了影响深远的实在说,在欧陆颇受重视,一度成为通说。

   随着梅特兰等学者将基尔克的法人理论引入普通法世界,实体说在1920年左右逐渐成为英美主流学说。[45]但之后就丧失了优势地位,[46]依据个案取舍法人性质的实用主义路径渐为主流。

   2.理论内核

   法人实在说分为有机体说和组织体说,两者并无根本区别。无非前者强调法人意志的独立性,侧重将法人与自然人的肌体类比,后者突出法人作为组织体,并侧重从法人的社会功能阐明法人的主体性。实在说的理论内核可概括为如下三个要点:

   第一,法人和自然人一样,是真实存在的社会生活单元。法人虽然没有自然肌体,但与自然人一样具有符合法律主体要求的实在性。

   第二,法律的作用并非创设法人,而是发现或确认法人。法人人格的正当性在于它的事实存在,正如拉斯基所说,公司存在于法律之外,它是独立存在的,并不依附法律。[47]因此,法人是先于法律存在的(pre — legal),若团体符合法人条件,法律就不得拒绝承认。

   第三,法人具有全面的法律能力。首先,法人享有不以自然人特性为前提的一切自然人的权利能力,包括公法上的权利能力。其次,法人具有自己的意思和能力。法人作为社会生活的行动者,具有行为能力和侵权能力。法人机关类似自然人的大脑,它为法人形成意思、实施行为;法人与其成员的意思和行为彼此独立。基尔克甚至借用柏拉图把国家类比为自然人的思想、中世纪“基督血肉共同体”的观念,也将法人比附生物有机体,认为法人机关与血肉之躯相同,[48]这固然使法人的人格更为充实丰满,但也因其神秘主义饱受诟病,亦使实在说难以解释基金法人和一人公司,因此备受后世批评。[49]

   3.历史社会学分析

   法人实在说的提出及其被广为接受的理由并不完全一致。前者与历史上日耳曼团体的特性、德国历史法学中的日耳曼派法思想紧密勾连;后者则仰赖20世纪初期以来法人的社会变迁。实在说的思想脉络与社会背景可概括为如下两方面。

   (1)历史上的共同体。实在说源于德国日耳曼法学家,其预设的法人原型并非现代法人性质理论聚焦的公司,而是以血缘和地缘为纽带的家庭合作社、部落与自治团体,它们是非营利的,以集体荣誉、合作和团结、公共利益为基调。用社会学术语说,它不是以理性、契约和利益为基础的社会(Gesellschaft),而是充满友爱、满足个体归属感和塑造人格的共同体(Gemeinschaft)。

   法人实在说的集大成者是基尔克,其团体理论既有连贯的理论脉络,也有对时代变迁的体察。它首先是践行历史法学宗旨的结果,即发掘历史和现实中日耳曼团体的德国“民族精神”,如团结、荣誉、集体意识等,据此论证法人的实在性。其次,试图通过培养共同体进而培养社会连带关系,消解社会契约论引发的个人原子主义的危险。[50]最后是强烈的现实意识:现代民族国家的兴起摧毁了中世纪的各种社会中间团体,政治自由的中心从集体转向了个人,导致个人直接面对国家,国家越发强大而个人日渐弱小,无力抵抗国家权力的侵袭。1932年,基尔克校长任职演说《人类团体的本质》中的一段话激情四溢,足以体现其终极关切:

   “爱你的邻居”。补充这一信仰的是“爱上帝胜过一切”。尘世中没有天国,但是,对尘世的团体,也要有这种信仰——热爱整体,胜过爱你自己!( Liebe das Ganzemehralsdichselbst!)只有当整体比个体之和更高远,更富有价值,只有当整体的本质远远超越实现个体目的的手段,只有当人们不为虚名而生和死,而是为人民和国家的荣誉和福祉、自由和权利而斗争时,这句话才有意义。[51]

(2)公司的强盛和非营利组织的兴起。在基尔克生活的年代,公司等商业组织在社会中的作用和地位远不如今天,但资本主义发展过程中工具理性与价值理性的对立、“异化”(马克思)、“铁笼”(韦伯)和“恶之花”(波德莱尔)的苗头也已显现。基尔克深深体察到资本主义的重要载体——公司对个人生态的影响。他主张建立兼具共同体(Genossenschaften)特征和法人治理结构(Herrschaften)的新组织。在其中,成员不会像在资本主义公司中那样,感觉自己是没有意志的工具;成员不仅可以获得物资,还可以借此形成完善的人格。[52]这是集浪漫主义和日耳曼共同体精神于一身的友爱共同体,同时兼容了资本主义的经济理性。彼时,在资本主义浪潮的裹挟中,这种论点几近精神思乡,然而,它恰好构成现代公司法发展的一个面向,公司社会责任多少就是它的现代回音。 (点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中外法学》2015年第6期
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