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朱全宝:论我国迁徙自由的宪法保障和法律实施

更新时间:2016-01-15 14:18:33
作者: 朱全宝  

   当下,迁徙自由在我国宪法文本中消失似乎并不妨碍公民的乡城流动,但在户籍制度和城乡二元社会结构下,迁徙自由的宪法缺位一定程度上给了形形色色限制甚至侵害公民迁徙自由的制度和行为打开了方便之门。因此,迁徙入宪不仅仅是公民一项具体人权的宣告,而是将对迁徙自由的保障和限制均纳入宪法和法律的框架之内;通过宪法上的总体安排和顶层设计,与迁徙自由相关的城镇化和户籍制度改革才能走出“摸着石头过河”之窘境,才可能避免宪法和法律上的各种风险。如果说“迁徙入宪”这一天迟早要到来,那么,就“迁徙入宪”作一些理论上的准备和技术上的储备就显得很有必要。“一部宪法所宣告的或应当宣告的规则并不是为了正消逝的片刻,而是为了不断延展的未来。”[25]在这里,我们不妨从德国基本法中汲取营养。1949年的德国基本法,在明文规定公民迁徙自由的同时,以列举的方式对限制迁徙自由的情形作了规定,具体而周延,该限制性规定是迁徙自由立法上的一个里程碑。德国基本法对迁徙自由的限制性规定主要呈现于两个条文中。一是该法第11条第2款规定:公民迁徙之自由,只能在(1)无充足的生存基础(Lebensgrundlage)存在,而会给社会造成特别负担时;(2)为防卫产生对联邦或一邦生存及自由民主秩序之急迫危险时;(3)对付瘟疫危害、天灾及特别严重灾难;(4)防止青少年免失于教养;(5)防止犯罪行为的发生等几个“目的因素”存在必要时,方可通过立法予以限制。二是该法第17条第2项规定,有关国防以及“保卫平民”(Schutz der Zivilbev?觟lkerung)之法律,亦可限制人民的迁徙自由。

   德国基本法第11条第2款和第17条第2项实际上确立了限制迁徙自由权所遵循的两大标准或原则,即形式上的“特别法律保留”原则和实质上的比例原则,其中“特别法律保留”是形式合宪性标准,它要求对迁徙自由的限制只能通过宪法授权于法律为之;比例原则是实质合宪性之要求,德国基本法第11条第2款所列的五种情形则正是比例原则下“公益考量”的五种基本情形。德国基本法的经验表明,迁徙自由作为一项重要的宪法权利,宜通过宪法明文确认的方式予以保障,但这种保障亦是有限度的,“人民存在于国家社会中,自由是不能不受限制的,否则国家存在将受人民自由权利滥用而有崩溃之虞,所以基本权就必须予以限制”;[26]对迁徙自由的限制应接受合宪性原则的检视,宪法在规定迁徙自由的同时对限制迁徙自由的情形加以明定,亦是将任何限制迁徙自由的行为、制度置于宪法和法律的框架内。惟其如此,迁徙自由才能在法治状态下得以实现。

   参考德国的立宪实践,结合我国的实际情况,笔者拟提出如下设想:以宪法修正案的形式在宪法第二章“公民的基本权利和义务”中单列一条对迁徙自由权加以规定,此条内容上拟包含两款。第1款可表述为:“中华人民共和国公民享有在境内迁徙的自由,有出入国境、迁居国外或脱离国籍的自由。中华人民共和国公民有不被驱逐出境或引渡到国外的权利。”第2款可表述为:“上述权利唯在因国防和军事目的、刑事目的、保护他人权利以及其维护公共安全、公共秩序、公共卫生等其他公共利益需要时,方可经由法律予以限制。”

   在该设想性条款中,既有明定的迁徙自由,又有免受驱逐出境的权利;既有国内迁徙自由,又有国际迁徙自由;既有迁徙自由的宣示,亦有迁徙自由的限制。其第2款的“限制性”表述并未照搬德国基本法,但坚持了前文述及的“特别法律保护原则”和“比例原则”之合宪性要求。从特别法律保留原则角度,该条对限制迁徙自由的条件作了限定,虽不及德国基本法第11条第2款那么具体,但比德国基本法的规定更具开放性,亦能避免列举上的“挂一漏万”之弊。而且,第2款的内容恰恰是比例原则下公共利益之“合目的性”原则的表达。这些“目的”因素下的具体情形虽可归纳,却难以穷尽。

   需要指出的是,我国现行宪法文本中已经具有一般性的限制条款,宪法第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”此条款显然是针对宪法第二章所列“公民的基本权利”进行限制所作的统一性规定,并不专门适用于迁徙自由条款,且“国家”、“集体”、“社会”等语词在内涵上过于宽泛,不利于迁徙自由条款的适用,亦不能通过合宪性基准的校验。

   此外,为与迁徙自由条款相一致,有必要修改或补充相关宪法条款。首先,鉴于土地产权对于农民迁徙自由实现的重要性,“解决农村土地权属是实现迁徙自由的核心”,建议我国宪法应“明确肯定农民对集体土地的所有权,赋予农民主体地位”。[27]其次,其他相关条款建议表述如下:“中华人民共和国公民的权利和义务不得因出生而有所差别”;“中华人民共和国公民有选择对自己有利的生活方式的权利”;“中华人民共和国公民有平等的选举权和被选举权,依法被剥夺政治权利的除外”;“中华人民共和国公民有选择职业的自由,有同工同酬的权利,除资历能力的限制外有同等晋升的机会”;“中华人民共和国公民有平等的接受教育的权利和义务”;“中华人民共和国公民有平等的享受社会福利和社会救济的权利”。

   四、立法配套:迁徙自由的法律实施

   作为权利类型是依靠国家实现的社会权,[28]以及立基于迁徙自由权之“特别法律保留”原则,结合我国的立法实践,启动宪法上基本权利之专门立法是确保迁徙自由权得以实现的重要一环。又基于迁徙自由的关联度,即其与选举权、受教育权、社会保障权、劳动权等均存在一定关联,[29]迁徙自由权的恢复入宪,必然会对现有的选举法、教育法、社会保障法、劳动法等相关法律产生一定影响,这些法律制度是实现迁徙自由的重要保障,为承接宪法有关条款的修改,有必要对相关法律制度进行修改或制定新的有关法律。

   (一)迁徙自由的专门立法

   基本权利通过立法具体化予以保障,既是避免宪法权利条款虚置的必然要求,“如果最高国家权力机关长期不针对宪法保护的基本权利进行立法,该项基本权利实际上就是空的”;[30]同时亦是我国宪法权利保障的基本模式。从国外的立法实践看,凡宪法中有迁徙自由权条款的国家,并不一定都实施了相应的专门立法,但美国、德国等西方国家毕竟有着成熟的宪法解释机制和健全的违宪审查机制,基本权利很大程度上通过宪法上的保障机制即可得以实现。而我国的宪法保障机制尚不健全,尤其是,“我国的违宪审查制度还处于初级状态,相关的实体与程序要件非常粗疏。相对来说,通过适用基本法律和一般法律来保障具体的基本权利是更为经济与合适的方式”。[31]因此,不论从传统自由权角度还是从“社会权侧面的性质”看,[32]迁徙自由宜通过立法具体化予以保障,“基本权利的实现和保障在很大程度上也需要通过立法的具体化加以落实,这一点,无论是自由权还是社会权都是如此”。[33]我国现行宪法文本中,共有19个条款涉及27项“基本权利”的规定,[34]详见表1。

  

   不难发现,宪法上的基本权利条款大部分有具体的法律予以落实,有的宪法权利条款对应一部专门的法律,如第34条的选举权即由《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》予以专门保障;第35条的集会、游行、示威权利即由《集会游行示威法》具体实施;第50条的归侨、侨眷权益即由《归侨侨眷权益保护法》具体保障。但多数宪法权利条款并不是通过专门立法的形式予以保障的,也即宪法权利条款与法律并不都是一一对应的关系。如有的宪法条文内容由两部或两部以上的法律所调整,如对于第36条的宗教信仰自由,我国《选举法》、《民法通则》、《刑法》和《义务教育法》等法律中均有相关规定予以落实;第46条的受教育权,《义务教育法》、《教育法》、《高等教育法》均予以具体保障;而有的法律则同时保障宪法中的多个基本权利条款,如《婚姻法》既是对第48条关于“妇女平等权”的立法具体化,也适用于第49条“婚姻家庭”中的权益保护。

   诚然,基于多种因素的考量,[35]目前仍有部分宪法上的权利条款缺乏基础性法律与之对应,特别是人权立法较为欠缺,“落实宪法的规定就需要积极进行人权立法,尽可能地在合理的时间范围内将宪法规定的以及从‘国家尊重与保障人权’条款中引申出来的基本权利通过专门法律加以具体化”。[36]正是从这个意义上讲,迁徙自由的专门立法就成了我国迁徙自由保障的基本途径。

   迁徙自由的专门立法中,应当涵盖五项基本要素:迁徙自由的条件、内容、主体、限制和救济。“对迁徙自由的条件、内容和限制等也要作出详细规定,让它可以像数理科学一样变得‘规范’。”[37]迁徙自由的专门立法需要理清以下五项要素。一是条件方面,既有“现实性”(必要性与可行性)的列举,也有“障碍因素”(阻力或压力)的回应。二是内容方面,既有国内迁徙的自由,也有国际迁徙的自由;既有形式意义上的迁徙自由如行动自由、人身自由,更有实质意义上的迁徙自由如迁居者享有与迁入地居民平等的权利和待遇。三是主体方面,既有权利主体,如中国公民、外国人和无国籍人士,也有义务主体如国家立法机关、行政机关和司法机关。四是限制方面,基于“比例原则”下的“公益”考量,既有为维护公共秩序及公共道德而限制迁徙自由,也有为维护国家安全,防止自然灾害和事故,为了公共卫生、保健及阻止传染病的蔓延而限制迁徙自由,还有出于法律上特定义务而限制迁徙自由,如不能利用迁徙自由进行犯罪、逃避司法追捕和审判。五是救济方面,既有行政机关的行政救济,也有司法机关的司法救济。

   (二)相关法律制度的修改

   一如前述,迁徙自由与选举权、劳动权、受教育权、社会保障权等宪法权利紧密关联,迁徙自由的保障必然涉及相关法律制度的修改和完善。以选举法为例,我国宪法第34条对公民的选举权有明确规定,但长期以来,我国农民与城市居民的选举权并不对等,主要表现在选举法对农民与城市居民代表权的差别规定上。[38]欣喜的是,最新修订的《选举法》已经实施,“城乡按相同人口比例选举人大代表”的原则已经得以确立,[39]农民的平等选举权亦由此得到很大程度的保障。然而由于历史、现实以及农民自身等多方面因素的制约,农民平等选举权的实现将是一个长期发展的过程,正如有学者所言:“选举法的修改体现了国家在实现农民宪法权利平等保护上的努力,但若仅仅提出立法上的形式平等,则农民与市民在社会资源的竞争中是无法处于同一起点的,依然会造成事实上的不平等。”[40]因此,在迁徙自由恢复入宪以及“中华人民共和国公民享有平等的选举权和被选举权,依法被剥夺政治权利的除外”等修改后的宪法条款的指引下,需进一步完善现行选举法,建议将《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第3条修改为:“中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限,都有平等的选举权和被选举权,依照法律被剥夺政治权利的除外。”在《选举法》中加入“平等的”,彰显了宪法中迁徙自由权条款的价值追求和实质要义,也有力地回应了宪法相关条款的修改,确保了国家法制的统一。

   以上就选举法的修改与完善略作举例,现实中国家“对宪法权利通过法律加以具体化的程度不够,法律以下的规范性文件也少有基于身份歧视构成违法并追究法律责任等方面的规定。由于缺乏明文规定与责任追究的具体规定,各地方、各部门五花八门的‘合法歧视’现象严重”。[41]由此,劳动法、教育法、社会保障法等相关法律应以宪法上的迁徙自由权条款和其他相关条款为依据作出适当的清理、修改与完善,以充分保障公民迁徙自由权的实现。囿于篇幅,这里不详细论述。

   五、结语

迁徙自由具有不同于其他宪法权利的深层宪法要义。从现实进路看,我国迁徙自由可以从宪法上的平等权条款导出,通过宪法解释得以保障;从根本意义上而言,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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