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聂鑫:专利恶意诉讼的认定及其法律规制

更新时间:2016-01-09 21:45:40
作者: 聂鑫  

   在美国,根据《美国侵权法重述》,恶意诉讼明确被视为一种侵权行为。[20]对于恶意诉讼这一侵权行为的规制,在美国存有程序法、专利法以及反垄断法“三位一体”的防控机制。其内容为:第一,程序法方面,美国在民事诉讼中设置有证据开示程序(discovery),在此程序中,当人事或代表民事案件当事人的律师,通过询问证人、审查物证等方法,了解对方当事人案件事实和收集对己方有利的证据材料。[21]通过审前证据开示程序,法院发现专利权人在起诉前并没有经过合理的探寻(reasonable inquiry),而仅仅是因为怀疑被告侵权就贸然起诉,联邦巡回法院已确认这样的行为违反《联邦民事诉讼程序规则》第11条(b)项[22]的规定。第二,专利法方面,美国《专利法》虽然没有直接关于规制专利恶意诉讼的内容,但是在1952年制定新《专利法》时,国会在第271条第4款中从正面规定了三种不属于专利权滥用的行为,其中之一就是:提起侵权或帮助侵权之诉实施自己的专不权。这表明,只要专利权人是善意行为,可以针对他人提起侵权或帮助侵权之诉,而不必担忧非法压制竞争。[23]而从反面来解释这一条款的内容,该条款实际上对专利权人滥用专利权提起专利恶意诉讼的行为作出了规制依据,即被控侵权人可以以专利权滥用作为专利权人侵权指控的抗辩。第三,反垄断法方面,Noerr-Pennington原则是由美国联邦最高法院在Eastern Railroads President’s Conf v. Noerr MotorFreight一案中确立的反垄断法的一大原则。根据Noerr-Pennington原则,通常致力于影响政府权力执行的行为,即便目的仅是为了获得反竞争的利益,仍不应使其承担反垄断法的责任。美国反垄断法之所以设立该原则,主要原因在于美国将请愿权和诉权视为高于自由竞争权,因此列入到法律优先保护的对象。然而,Noerr-Pennington也并非绝对,其存在着“假象”(sham)的豁免例外。作为假象例外的一大类型就是伪饰诉讼(sham litigation),即如果知识产权人提出一个没有可诉理由的诉讼,并且这样一个诉讼的目的主要就是为了阻碍市场上的竞争者,那么这一诉讼的原告就不能受到反垄断法的豁免,有可能遭受反垄断法的反诉。[24]需要注意的是,对于伪饰诉讼的认定,并非表示该诉讼必然就是非法的,而仅仅是表示不能适用Noerr-Pennington的豁免,反垄断法诉讼的控方仍然要尽义务证明被告有违反反垄断法的其他内容,如拥有市场支配地位等。美国立法对于恶意诉讼的“三位一体”的规制模式,可以说很好地与专利恶意诉讼可能带来的司法资源、相对人合法利益以及市场竞争秩序三个方面危害的防控相契合,特别是专利法与反垄断法的相互衔接和配合,通过对不同类型或层级的专利恶意诉讼进行规制,直接加大了专利权人的违法成本,从而可以有效减少专利恶意诉讼的数量。

   日本对于恶意诉讼的规制具有与其他国家相区别的特点。根据日本最高院的判例,即便是通过诈骗取得的判决也具有既判力,因此对于恶意诉讼,被害人可以不通过再审程序,而以直接提起损害赔偿之诉的方式进行救济。被害人提起损害赔偿之诉的理由,可以是诉讼过程中当事人损害他人合法权利,抑或是对于专利权等权利无效或者竞业者的行为没有侵害专利权等权利的情况之下,权利人仍然向竞业者的交易对象进行专利权等权利侵害的警告行为主张,属于日本《不正当竞争防止法》规定的虚假事实等行为诈骗法院。[25]即使是权利受到实际侵害的情况下,根据日本《民事诉讼法》的“禁止私力救济原则”,权利人也应当始终依靠司法程序来寻求救济,如果通过审判外的告知、警告来行使权利造成损害的,应当承担赔偿责任。[26]此外,日本2008年最新修改的日本《专利法》对专利权人等的权利行使进行了限制,其第104条第3款规定,“在专利权或独占实施权的侵权诉讼中,其专利如果应依专利无效审判被认定无效的,专利权人或独占实施权人不能向对方行使权利。如果认定前款规定的攻击或防御方法是以不当拖延审理的目的提出的,法院可以依申请或职权作出驳回的决定。”[27]通过此条款对专利权人权利行使的限制,也可以对专利恶意诉讼的发生起到一定的遏制作用。从日本规制专利恶意诉讼的立法来看,程序法对于专利权人准备提起恶意诉讼的发警告函等行为能够起到一定的规制作用,但是对于进入诉讼程序的恶意诉讼规制立法仍处于空白。此外,日本《专利法》中关于恶意诉讼的规制也是从专利权人正当行使权利的角度进行正面的阐发,而对于专利权人恶意诉讼行为可能遭致的惩罚,立法并没有明确规定,因此对于专利恶意诉讼的规制作用也是有限的。

   四、我国规制专利恶意诉讼的法律构建

   通过各国对于专利恶意诉讼的法律规制经验来看,基于专利恶意诉讼问题的复杂性,需要构筑多向度、多层次的立法防控机制,方能达到有效规制的目的。具而言之,本文认为,基于目前我国现有的制度资源和框架,可从以下几个方面构筑我国的专利恶意诉讼的法律规制体系:

   第一,程序法方面。专利恶意诉讼从本质来说是一种对于诉权的滥用行为,因此各国通常首先在程序法框架内对其进行规制。我国现有的程序法中同样存在着对于恶意诉讼进行规制的制度资源。我国于2013年最新修订的《民事诉讼法》中,新增了民事诉讼的诚实信用原则,并且还规定了当事人之间恶意串通,损害他人合法权益行为的法律责任。[28]2015年颁布的《解释》中又对他人合法权益进行了解释,将其扩充至案外人的合法权益、国家利益和社会公共利益。民事诉讼法的以上规定可以为恶意诉讼的规制提供一定的法律依据。此外,《人民法院诉讼收费办法》对进行不正当行为的当事人也规定了费用方面的惩罚,从一定程度增加了违法行为的成本。[29]然而,以上我国程序法的内容虽然涉及到了对于恶意诉讼的规制,但是,从规制内容来看,仅仅只是涉及到双方恶意串通,通过法院诉讼、调解书获取不正当利益的情形,而对于狭义的专利恶意诉讼规制还存在制度的缺位;从规制力度来看,对于加害人仅涉及诉讼中费用支出的惩罚,而对于给诉讼相对人或者第三人的其他合法利益损失赔偿问题没有涉及。针对我国程序法存在的以上问题,在程序法中明确设置对于恶意诉讼全面、有效的阻却和惩戒规范是当务之急。具体建议为:首先,建立恶意诉讼的阻却程序。阻却程序可以体现在庭审前和庭审进行中。庭审前,我国可以建立类似于美国程序法的证据开示程序,对当事人提起的诉讼进行初步核查,对于明显缺乏依据的起诉,法官应予以驳回。[30]庭审中,虽然撤诉权是公民一项基本的诉讼权利,但是如果被认定为恶意诉讼,法官应不允许原告撤诉,并可依据相关法律对其进行处罚。其次,加大对于恶意诉讼的惩戒力度。一旦被认定为是恶意诉讼,可以对恶意诉讼行为人进行一定程度的惩罚,包括罚款、拘留等,情节严重的,还应让其承担刑事责任。

   第二,民法方面。恶意诉讼是公民过错地行使民事权利,造成他人合法利益的损害,构成民法意义上侵权之债。因此,对于恶意诉讼的认定以及规制还须回归民法之中找寻制度依据。此外,民法对于恶意诉讼作出规定也可以为下位法的规制提供重要的理论“涵射”。目前我国《民法通则》原则性地规定了公民过错损害他人利益或者集体利益的民事法律责任,[31]这一规定也是现实中法官判决专利恶意诉讼的重要法律依据。[32]然而,《民法通则》关于恶意诉讼的规定仅仅是原则性的规定,过于抽象,对实际中法官判案的指导意义非常有限,也正因如此,导致了司法实践中不同法院对于类似案件判决不一的现象。鉴于目前各国都将民法作为规制恶意诉讼的制度资源,并且在我国由王利明教授和梁慧星教授起草的两个《中国民法典草案建议稿》中对恶意诉讼都有涉及,因此,建议将恶意诉讼作为侵权行为类型之一纳入到我国未来的民法典侵权行为篇中,并将恶意诉讼界定为:所谓恶意诉讼,是指一方当事人缺乏事实和法律根据或双方当事人共谋虚构法律关系和事实,向法院提起诉讼,并通过法院诉讼、调解等方式侵害他人或者社会公共利益的行为。

   第三,专利法方面。专利恶意诉讼从权利的行使角度来说是对专利权的滥用,因此专利法往往也是规制专利恶意诉讼重要的制度资源。目前我国专利法对于专利权人的恶意诉讼行为给他人造成损失的情况,规定了专利权宣告无效对于判决、调解书不具有溯及力的例外。[33]对于判决、调解书发生效力后,专利权被宣告无效的情形,亦针对恶意诉讼专利权人规定了一定程度的惩罚措施。然而,从对于专利恶意诉讼规制的实际效用来看,专利法的作用仍比较有限,原因主要有以下两点:首先,从规制范围来看,此条规定对于诉讼过程中,甚至是诉讼提起前的专利权人的恶意行为,均存在规制的空白;其次,从规制的效力来看,并未明确给予专利恶意诉讼的受害人主动救济的通道。在我国《专利法》第三次修改草案中,曾经有关于规制专利恶意诉讼的条款[34],但是最终并未被采纳,主要是立法者当时考虑到反赔制度只在英美法系国家普遍适用,并且我国法院法官的素质参差不齐,对于恶意诉讼的统一认定还存在一定的困难,因此,最后在《专利法》的修改案中将该条予以删除处理。基于此,本文建议参照罗马法“反判”制度的经验,在我国专利法中建立恶意诉讼的反赔机制。具体建议为:首先,在我国专利法中建立专利权滥用原则,明确规定专利申请人、专利权人及其独占被许可人不得滥用权利,损害他人的合法权益或公共利益。其次,在专利法中对专利权滥用原则作出具体的解释,具体内容可为“专利申请权人、专利权人及其独占被许可人,有下列非法垄断技术,恶意支配市场,阻碍科技创新,妨害竞争秩序情形之一的,构成权利滥用”,然后将“就己经明知不符合授予专利权条件的专利,提起专利侵权指控直至诉讼”作为权利滥用的类型之一纳入其中,并且规定有前款权利滥用行为,损害公共利益的,可由管理专利工作的部门责令停止行为,没收违法所得,并处违法所得三倍以下的罚款;没有违法所得的,可处五万元以下罚款。同时损害他人合法权益的,受损害人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的而部门进行调解,调解不成的,受损人可以向人民法院提起诉讼。第三,在《专利法实施细则》中明确恶意专利权人的赔偿范围应包括律师费、诉讼费、差旅费、交通费、误工费等,以扩大专利恶意诉讼提起人的赔偿范围。

   第四,反垄断法方面。专利权人通过专利恶意诉讼不仅会造成他人合法利益的损害,同时还有可能损及市场竞争秩序,触发反垄断法的“底线”,因此反垄断法也可以为专利恶意诉讼的规制提供法律依据。目前我国《反垄断法》对于知识产权的滥用规制仅存在原则性的规定[35],对于专利恶意诉讼的规制更是空白。然而,在现实中,专利权人将专利权作为工具进行恶意诉讼,从而起到打击竞争对手,企图消除竞争的方式在现实中并不鲜见。因此,应对我国《反垄断法》中关于专利恶意诉讼的规范做作一步的细化和完善。参照他国立法经验以及从专利恶意诉讼的本身固有属性来看,可行的选择是将专利恶意诉讼纳入到滥用市场支配地位的垄断行为类型之中。此外,由于专利权的获得并不能直接判定为市场支配地位的占有。因此,在具体专利恶意诉讼的构成方面,除了上述的专利恶意诉讼构成要件外,还应明确专利权人具备市场支配地位的条件成就。

   【作者简介】

   聂鑫,南京理工大学知识产权学院讲师,博士。

   【注释】

   [1]郑玉波著:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第549页。

   [2]袁利中诉江苏省扬中市通发气动阀门执行器厂专利侵权案被认为是我国首例专利恶意侵权案。

[3]如2003年南京市中级人民法院在袁利中诉江苏省扬中市通发气动阀门执行器厂专利侵权案中是支持了气动阀门执行器厂对于袁利中专利恶意诉讼的请求,而基于类似的案情,在2007年北京市第二中级人民法院在北京明日公司诉维纳尔公司专利损害赔偿纠纷一案中则驳回了北京明日公司对于维尔纳公司的专利恶意诉讼的请求。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《知识产权》2015年第5期
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