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韩大元:比较宪法概念在近代中国的演变

更新时间:2016-01-05 10:31:21
作者: 韩大元 (进入专栏)  
同时也意味着中国比较宪法研究从一开始就秉持开放的心态,接受宪法的普遍性和公共性特征,关注外国宪法著作和宪法文本的翻译。欧美是宪政的先行者,比较宪法在欧美社会有一个自然成长的过程。在中国出现“比较宪法”一词时,比较宪法在日本已有较长时间的发展,已形成比较宪法学科。在晚清法律移植的过程中,比较宪法的学术成果也一并被译介到中国。通过移植比较宪法理论,逐步形成了比较宪法的中国话语,为建立具有一定共识的知识体系奠定了基础。但“概念的迻译还不等于移植的完成,成功的概念移植有待于移植对象真正融入移植国家自身相应的观念或制度之中”。(23)

   四、民国时期:比较宪法概念的主体性

   在1912年清帝逊位和1928年改旗易帜时“比较宪法”语词并没有停止使用,反而这一时期更多的以比较宪法为题的著作陆续问世,(24)不少公立和私立大学开设比较宪法课程,(25)甚至若干省市检定考试试题将比较宪法单独作为其中的一类,(26)还出现了“比较宪法教授”的称呼,(27)甚至东吴法学院创办的期刊《法政杂志》分上下两编开辟了“比较宪法专号”,刊载于1940年第11卷第2期和1941年第11卷第3期,其中还刊载了东吴法学院图书馆馆长喻友信专门为此编辑的“比较宪法论文索引”。

   民国时期的宪法学者认真研究欧美和日本宪法制度和理论,从各个方面探索中国自身宪法问题的解决之道,不断赋予比较宪法概念以新的内涵,具体的学术努力体现在以下方面。

   第一,重视比较宪法理论的本土性。如前所述,晚清以比较宪法为题的著作几乎均为译著,多数译自日文。民国时期撰写比较宪法的作者均为中国学者,他们有着多元的留学背景。留学日本的有孙松龄、丁元普、程树德、吕复、郁嶷、汪馥炎、萨孟武、郑毓秀,留学法国的有郑毓秀、王世杰、阮毅成,留学美国的有王宠惠、章友江、钱端升、黄公觉,(28)留学英国的有王世杰、费巩,留学德国的有王宠惠,留学苏联的有章友江等。有些作者同时留学多个国家,如王宠惠留学美国和德国,郑毓秀留学日本和法国,王世杰留学法国和英国,章友江留学美国和苏联。钱端升从哈佛大学毕业后,“借由校长洛厄尔的介绍函,漫游欧洲各国半载有余,就教于英法德奥等国一些宪法或政治学教授学者,访问各国议会议员和工作人员”。(29)兼听则明,偏听则暗。留学背景的多样化,有助于形成比较宪法知识来源的多样性。

   将三民主义五权宪法融入比较宪法研究是本土化努力的重要成果。孙中山1906年正式提出五权宪法观点,在三权基础上增加两权,即考试权和监察权,是复活中国固有的“两大优良制度”,将“创立各国至今所未有的政治学说,创建破天荒的政体,以使各机关能充分发挥它们的效能”。孙中山五权宪法思想本身就是比较宪法概念主体性内涵的体现,并被引入比较宪法著作。1930年丁元普所著《比较宪法》结论部分的目录为:“结论:各国新宪法与三民五权之比较。第一,欧战后世界宪法之新趋势;第二,世界宪法——三民主义精神之体现;第三,民族主义之趋势;第四,民权主义之趋势:(1)人民权高于政府权,(2)创制复决罢免诸直接民权之应用,(3)选举制度之大革新;第五,民生主义之趋势:(1)地权之平均,(2)资本之节制,(3)劳工之保护,(4)社会生活之改善;第六,三权宪法与五权宪法。”陈和铣在为该书所作的序言中特别提到,“篇末以三民五权与各国新宪法之精神相参证,为宪政史放一大异彩”。

   第二,重视宪法文本。宪法首先是法律,文本是法学的基础。宪法研究的首要对象是宪法文本。1927年郑毓秀的《中国比较宪法论》“例言”第一项内容为“中国宪法至今未定,本书以已成之宪法与欧美各国之宪法,作比较之研究,故定名为中国比较宪法论”。此处“已成之宪法”指的是1923年中华民国宪法。郑毓秀并不喜欢这个宪法文本,甚至在该书“自序”斥之为“伪宪”,但仍以之为依据。然而吕复对于“民国十二年宪典”功败“垂成”深表遗憾,在其1933年的《比较宪法论》“凡例”中也主张比较宪法研究应以宪法文本为依归,其中第一项内容为“本书虽取比较体裁,但一以中华民国十二年十月十日宣布之宪法为准以求有所归结”。

   第三,以宪法问题为中心。王世杰编写比较宪法著作以问题为中心,而选择问题的标准有二:一是各国宪法上通常规定的内容,二是结合本国宪法和法律的规定。在其1927年的《比较宪法》“自序”中明确提出,“本书内容的分类,不以国别为标准,而以现代一般宪法上所规定之问题为标准:在各个问题之下,本书将摭述列国宪法上或法律上诸种不同的规定,以及学者间诸种不同的意见,即十数年来吾国中央及各省所曾颁布的宪法或法律,凡足为讨论之资者,亦当述及”。钱实甫认为王世杰的《比较宪法》“主要的改变,是以比较宪法学为其两例的原则,着眼于各种专题的比较研究”。(30)钱端升也认为王世杰《比较宪法》“是不以国别而以宪法中的诸个问题为讨论的比较标准的。这种比较方法不但法国治宪法者多数采用,而且确实要比列国分述的方法要高明。不过中国人的比较宪法也不是完全模仿爱思曼或者狄骥的书”。(31)1933年费巩的《比较宪法》“序言”也提到,“编目以问题为单位,不以国家为单位,举一问题为题材,而以各国实例缕列其下,俾易归纳,并使比较”。1936年孙增修的《中国宪法问题》“编辑凡例”第一项就明确说明,“本书以民国二十四年国民政府立法院所通过之宪法草案为经,以各国比较宪法为纬”,其第三项重申“本书专注于中国宪法之特别问题”。

   在强调宪法文本的比较时,也有学者关注知识体系的专业性问题。如黄公觉呼吁应区分比较宪法与政治学,其在1931年的《比较宪法》“自序”中提到,“余尝于国内坊间搜集关于比较宪法之中文著作。遍阅之后,深感其所论述者,多非比较宪法范围所应有之材料,非特非比较宪法范围所应有,即普通之宪法学亦不应有。其所论述者多属普通政治学之问题”。还提到,“余意‘比较宪法’与‘政治学’两者讨论的问题,必当严其区别。是书之编撰,即本诸此意”。

   第四,将苏联宪法纳入比较宪法的研究范围。章友江1927年加入美国共产党,后在莫斯科中山大学学习,1931年受聘于国立北平大学法学院,讲比较宪法课程,将苏联宪法纳入比较宪法的研究范围。白经天先生在1933年章友江《比较宪法》一书的序中言:“近年来研究宪法者,必首推王雪艇之比较宪法为良书。王著纲举目张,极便初学,然其取材仅限欧战后一部分之新宪法为止,苏联及意大利尚未采入。自孟德斯鸿氏倡三权分立之说以还,其说早已成为宪法学之一种原则,而苏联宪法,则蹴破从来之典型,已开一三权合一之途径矣。”章友江在“著者自序”中明白指出,“以苏联宪法和资本主义国家宪法为比较研究的对象,而旁及资本主义国家宪法之间的比较”。“对于宪法上的许多问题,不但要叙述资本主义学者的意见,还要略略介绍社会主义学者的意见”。“特别提出苏联和意大利的宪法,以便和现在欧美各国的宪法比较”。章友江还特别提醒,“本书只是一种学术上的著述,绝对不希望读者相信某种学说,某种方法论和某种宪法见解”。

   第五,注重本国历史和文化。程树德1933年出版《宪法历史及比较研究》,其在“例言”中指出,“欧化东渐,国人迷信西方文明已成积重难返之势。印度学者泰戈尔言之详矣,是书毁誉并陈,瑕瑜互见于彼国学者,对于其国制度之不满,必详为介绍,庶异时立法者知所去取”。“中国古称华夏,有四千余年之历史,岂得妄自菲薄。是书,凡与自国历史有关者,必略述其沿革或参论其得失,附于每编之次”。程树德1931年还出版《比较宪法》一书。当年何光远曾评论该书,“最近华通书局又出了《比较宪法》一书,是程树德所著。程为老年的名教授,在北平的声誉是无人不知道,生平最擅长的研究是中国法制史和比较宪法”。“因著者对中国法制史研究甚深,于中国古代于宪法之发明均有所援引,这是一般新进作者所不能望其项背”。(32)阮毅成在1945年的一篇文章中主张比较宪法应注重历史研究,“比较立法又正与比较宪法、比较政治制度等,同需要历史的方法,所以在纵的方面,法律史的研究,也与横的方面比较立法同等进步,相辅为用”。(33)

   正如孙晓楼1935年所言,“我们研究比较法的目的,是希望中国法律上有所改善;我们是为改善中国法律而研究外国法的,决不是为好新立异而研究外国法的”。“必须于认识法律之外,进而推究其法律应有的态度,是否适应社会和国家的需要”。(34)1935年,《文化建设》杂志第1卷第4期发表了《中国本位的文化建设宣言》,该文认为“中国是中国”,主张以中国传统文化为本位,为主体,建设现代国家,以增强民族自信心。该文由十位教授联合署名,又称“十教授宣言”,其中一位是萨孟武。萨孟武长期致力于宪法学的教学和研究,1936年出版《政治学与比较宪法论》,1943年出版《宪法新论》。由此可见,中国比较宪法概念的主体性内涵是在整个中国文化自觉的背景下逐步形成的,体现了本土化的特色。

   第六,注重基本权利。王世杰注意到,“现代一般国家的宪法,大率有一重要部分,规定个人基本权利与基本义务”,(35)并以该书1 /3的篇幅介绍个人的基本权利和公民团体权利问题。钱端升认为有关基本权利的论述是王世杰《比较宪法》最精彩的部分之一,“于个人的基本权利一章中,著者把个人在现代一般宪治所容之自由逐个说明,而且说得比不少的外国名著还要明白,更算是难能可贵”。(36)1933年章友江在《比较宪法》“著者自序”言:“我认为比较宪法这门功课应当特别注重人民权利,所以我对于它有较详细的叙述。”章亘在有关章友江《比较宪法》的书评中也认为,“关于宪法上人民的权利,在资本主义国家里只是有名无实的,本书第二编中不仅就苏联宪法与资本主义国家宪法作了详细的比较,并罗列许多人民权利的保障办法,对于即将实行宪政的中国人民更是一种指示,这亦是本书特点之一”。(37)

   第七,学术自由的尊重。费巩主张进行比较宪法研究应当有批评的精神,客观全面评价外国宪法制度的利弊得失,并非外国宪法各方面都好,即使好的方面也并非一定适合中国。1934年费巩在《比较宪法》“自序”言:“近人著述多重客观之介绍,不作主观之批评,余独以为既欲取法异国,以制吾宪,所谓取人之长,去人之短,取其精华,弃其糟粕,则于其典章制度,当先为下评估,乃能知其利弊,衡其优劣。一国有一国之国情政情,不能强效人好,固不必谓他人之长,置诸吾国亦长;他人之利,置诸吾国亦利。”

   学术的发展有赖于批评和反思。对于民国时期的中国来说,宪法的创制和国家的建构有赖于比较法学和比较宪法学的繁荣。在1930年后相当长一段时间,学术批评的风气盛行,比较宪法概念主体性内涵的形成也正是在这个时期。蔡元培有关1920年前后北京大学比较法研究状况的回忆,以及1934年罗文干有关比较法研究方法的批评,实际就是对当时中国的比较宪法研究的一种批评和反思,因为其中涉及的人物均为比较宪法学专家,出版过比较宪法著作。

   蔡元培1938年在一次演讲中回忆了1920年前后北大法科比较法研究和教学的情况:

   北大旧日的法科,本最离奇,因本国尚无成文之公私法,乃讲外国法,分为三组:一曰德、日法,习德文、日文的听讲;二曰英美法,习英文的听讲;三曰法国法,习法文的听讲。我深不以为然,主张授比较法,而那时教员中能授比较法的,止有王亮畴(王宠惠)、罗钧任(罗文干)二君。二君均服务于司法部,止能任讲师,不能任教授。所以通盘改革,甚为不易,直到王雪艇(王世杰)、周鲠生诸君来任教授后,始组成正式的法科,而学生亦渐去猎官的陋习,引起求学的兴会。(38)

   罗文干1934年3月11日在讨论“我国学法律者之责任”过程中批评了当时法学研究“数典忘祖”的现象,并提出建议:

予敢今日请我国法学者,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《比较法研究》2015年第6期
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