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田浩为:保理法律问题研究

更新时间:2015-11-27 00:01:39
作者: 田浩为  

   保理融资与一般贷款融资相比准入门槛较低,因此有助于解决中小企业融资难问题。本文在对域外立法例及公约、惯例进行研究的基础上提出了一些解决问题的构想,以期对推动和完善我国保理法律制度建设有所裨益。

   一、关于保理的定义

   我国法律没有对保理定义。考察《国际保理通则》作出的定义是:“保理合约意指一项契约,据此,供应商可能或将要向一家保理商转让应收账款,不论其目的是否为了融资,至少需要满足以下职能之一:账款分户帐管理、账款催收、坏账担保”。

   中国银监会通过银监会令2014年第5号《商业银行保理业务管理暂行办法》第6条,将银行保理定义为:“本办法所称保理业务是以债权人转让其应收账款为前提,集应收账款催收管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。债权人将其应收账款转让给商业银行,由商业银行向其提供下列服务中至少1项的,即为保理业务:1.应收账款催收;2.应收账款管理;3.坏账担保;4.保理融资。以应收账款为质押的贷款,不属于保理业务范围”。

   保理是以应收账款转让为核心的交易行为。即任何保理都是以保理商买入基础合同卖方的应收账款为前提的。但虽然如此,也决不能因此认为销售账务管理、应收账款催收、信用风险担保和贸易融资4项服务职能在保理业务中只是可有可无的配角。保理的质的规定性就是它的综合性,即以应收账款转让为核心,并在此基础上,由保理商向卖方提供上述4项服务中的至少1项服务的组合体。也正是有了这些不同的组合,才形成了不同的保理类型,从而决定了风险在当事人之间不同的分配。例如,债权人只向保理商转让应收账款,而不要求保理商提供4项服务中的任何1项的服务,即构成了纯粹的应收账款买卖。同理,如果去掉应收账款转让这个保理的前提,只向保理商申请提供融资或坏账担保,则分别构成了借款或债务担保。如果只要求保理商提供销售账务管理、应收账款催收服务,则构成了雇佣或者代理法律关系。之所以会得出这样的结论,是源于民事法律关系构成理论。因为民事法律关系是由主体、客体和内容三要素所组成,要素不同,法律关系性质则不同。明确保理法律关系的性质,是正确审理保理案件的基础,对于准确的确定案件的案由和管辖,以及最终认定当事人的实体责任,都具有十分重要的意义。

   未来的应收账款能否转让,是与保理定义相关的重要问题。《国际保理公约》第5条规定:“未来应收账款是指债权转让合同订立后产生的应收款。保理协议中对将来应收款进行让与的规定,在应收款产生时,而不需要任何新的让与行为即实现让与,将应收账款转让至保理商。”美国《统一商法典》也规定,“未来的权利可以转让,此种权利的受让人可以获得优先于大多数权利要求人的权利,只要有关的文书是适当填写的”。

   我国法律未规定应收账款是否包括未来的应收账款。故实践中对此存在争议。但中国人民银行在其《应收账款质押登记办法》中规定,“应收账款包括未来的金钱债权及其产生的收益”。明确将未来产生的应收账款归入可用于质押的应收账款范围之内。特别应当提到的是,全国人大法工委在《中华人民共和国物权法释义》中对该法第223条应收账款的概念进行释义时明确,“应收账款实质上属于一般债权,包括未产生的将来的债权,但仅限于金钱债权”。笔者认为,应当对按照法律规定不得转让的权利也不得质押的物权法理论作反向解释,可质押的权利也可以转让,故该转让行为有效。①但不可回避的问题是,对于以未来应收账款叙做保理问题,中国银监会2014年第5号令关于《商业银行保理业务管理暂行办法》第12条规定:“商业银行应当根据自身内部控制水平和风险管理能力,制订适合叙作保理融资业务的应收账款标准,规范应收账款范围。商业银行不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等,开展保理融资业务。未来应收账款是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款。”可以看出,银监会不仅明确将未来应收账款排除在可叙做保理融资业务范围之外,并且将合同已履行但尚未履行完毕的应收账款转让也排除在可叙做保理业务范围之外。对此,笔者认为,上述中国银监会令出台的目的,是为了防范金融交易风险而对所属被监管的金融机构所实施的风险管理措施。该规定性质上属于部门规章,是银行业内部的管理性规范,而非效力性规范。对于保理商违反此规定,对外签订保理融资合同而受让未来应收账款的,该5号令不能作为认定该保理合同是否有效的依据。但根据该5号令第33条的规定,监管部门可以按照《银行业监督管理办法》第37条:“责令暂停部分业务、停止批准开办新业务、停止批准设立分支机构、责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利、限制分配红利和其他收入、责令调整董事高管人员或限制其权力”的规定,视其情节给予处罚。

   综合以上分析,中国银监会令2014年第5号《商业银行保理业务管理暂行办法》第6条,原则上可以作为保理的定义参照适用,但应当明确该定义中所称“应收账款”包括现有的和未来产生的应收账款。

   二、关于有追索权和无追索权保理的效力问题

   有追索权保理,保理商一般是以在保理合同中订立回购条款的方式实现其追索权。回购条款一般约定,无论是发生债务人信用风险,还是保理合同约定的其他回购条件成就等原因,保理商均有权通知卖方回购该应收账款并追回已付的融资款。从法律性质上分析,有追索权保理实际上属于附条件的应收账款买卖。

   根据《国际保理通则》第16条规定,“信用风险是指债务人出于争议以外的原因,在应收账款到期日后90日内,未能全额付款的风险。”可见,无追索权保理,“一般而言,在债务人信用风险(即无力支付或破产、清盘等情况下)出现时,保理商放弃追索权。对于商务合同纠纷争议而导致应收账款不能收回时,保理商对供应商仍享有追索权”。②因此从这个意义上讲,无追索权保理也同样属于附条件的应收账款买卖。

   追索权的条件不是法定的,而是由保理合同约定的。在无追索权保理情况下,因商务合同发生争议时保理商可以向卖方行使追索权。但也不能因此认为,无追索权保理仅限于基础合同发生争议的原因保理商才可以行使追索权。实务中对于争议以外的其他原因,如卖方欺诈、提供不合格应收账款、应收账款被公权力机关冻结等非因债务人财务或资信方面的原因使应收账款到期无法收回的,均可以作为例外约定的可追索条件。可见,对于保理合同的权利义务内容,只要不损害社会公共利益和他人利益,当事人都是可以通过协商约定的。但笔者认为,在无追索权保理情况下,属于债务人信用风险部分,原则上不宜约定为可追索条件。因为企业应收账款属于金融资产,按照财政部《企业会计准则》的规定,如果无追索权保理合同约定的可追索条件过多的覆盖本属于债务人信用风险部分,使卖方企业面临的风险实际上并没有因金融资产转移而发生实质性的改变,该企业仍保留了金融资产所有权上几乎所有风险,将会导致卖方优化资产的目的落空。

   综上,由于合同当事人是否承担交易风险,属于市场主体依意思自治原则作出的商业判断,在不损害公共利益和他人利益的情况下,约定的有追索或无追索权保理依法均应当认定有效。

   三、关于反向保理的效力问题

   反向保理,即以基础合同买方为中心的保理。是指保理商为位于买方供应链上游的卖方提供保理服务。反向保理模式中实际存在着两个合同关系,即一个是保理商与买方之间设立的协作合同关系,该合同约定的内容主要是买方向保理商推荐可能叙作保理的应收账款债权,以及买方对该债权能够进行确认。另一个是保理商与卖方之间为叙作保理而建立的保理合同关系,该合同约定的内容主要是应收账款的转让及其具体配套的金融服务项目。

   由于反向保理虽然在形式上是应收账款债务人出面向保理商发起保理交易,但实际与保理商签订保理合同叙作保理的仍然是应收账款的债权人,因此并未对保理的基本属性,即经债权人同意的应收账款转让有任何的改变。不同的只是保理商对交易中风险关注点上的改变,即风险关注点主要集中于对实力较强,信誉较好,违约风险较低的核心买方大企业,而非信誉风险、违约风险相对较高的中小供应商,从而在操作技术上进行的一种调整,其与普通正向保理在本质上并无区别。故反向保理,如果不违反法律强制性、禁止性规定的,应当认定有效。

   四、关于债权转让通知债务人的形式和效力问题

   在保理业务中,一些市场主体通过数据电文、电子签名等形式进行债权转让通知及对债权转让有关事实的承诺与确认,或者通过各类应收账款交易平台在线上通过数据电文、电子签名等形式完成债权转让通知及对债权转让有关事实的承诺与确认,降低了交易成本,提高了效率。由于法律对债权转让通知的形式并未做出限制性的规定,因此当事人约定采用数据电文、电子签名形式完成保理交易的,应当依法认定有效。做出这样认定的法律依据是《电子签名法》第3条:“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”。因此,在保理业务中无论是在线上还是线下,当事人约定采用电子签名、数据电文形式进行债权转让通知,以及对债权转让有关事实的承诺与确认的,其法律依据充分,应当依法认定有效。

   下列通知形式应当认定债权转让对债务人发生效力:应收账款出让人在债权转让通知文件上签章后由保理商送达债务人的,性质上属于出让人对保理商的授权,应当认定该通知有效;在转让的应收账款所对应的发票上明确记载了债权转让内容并送达债务人的,无论送达通知人是应收账款的出让人还是保理商,该通知有效。对此,可以参考借鉴《联合国国际贸易与应收款转让公约》第13条:“除非转让人与受让人之间另行约定,转让人或受让人或双方均可向债务人发出转让通知和付款指示,但在通知发出后,只有受让人才可发出这种指示”。

   实践中存在保理合同签订后,债权人不履行通知义务,使保理商的权益受到损害。笔者认为,在司法实践中为了减少当事人诉累,人民法院不应仅以保理商无诉权为由而驳回起诉。而应当将应收账款出让人传唤到庭,调查债权转让的事实以确认该债权转让是否对债务人发生效力。但由此给债务人造成的损失且债务人无过错的,应当由应收账款出让方与保理商根据各自应负的责任给予合理赔偿。

   五、关于当事人违反应收账款禁止转让约定的效力问题

《合同法》第79条规定,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:“……(二)按照当事人的约定不得转让”。如果实务中,债权人违反了基础合同当事人的约定,将债权转让给第三人的,该转让行为效力如何,实践中存在争议。对此,域外多数立法对善意第三人取得应收账款债权的有效性持肯定立场。例如《国际商事合同通则》第9条规定:“尽管让与人与债务人之间存在限制或禁止转让的协议,金钱支付的权利的转让仍然具有效力。但是,让与人可能因此向债务人承担违约责任。”《美国第二次合同法重述》第322条:“(b)赋予债务人因对方当事人违反禁止转让条款而获得的损害赔偿权,但不会使该转让行为无效。”之所以这样规定,美国学界认为,“市场经济有两条基本的法律原则,其一是合同自由,其二是财产处分自由,包括自由转让合同权利。如果当事人约定金钱债权不得转让,这两条原则就会发生冲突。这种情况下,合同自由原则服从于财产处分自由原则”。③对此,我国立法机关在《中华人民共和国合同法释义》中明确,“当事人在订立合同时可以对权利的转让做出特别的约定,禁止债权人将权利转让给第三人,这种约定只要是当事人真实意思的表示,同时不违反法律禁止性规定,那么对当事人就有法律的效力。债权人应当遵守该约定,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法律适用》(京)2015年5期
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