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邹兵建:中国刑法教义学的当代图景

更新时间:2015-11-22 21:18:10
作者: 邹兵建 (进入专栏)  
陈兴良教授在《法学研究》第2期发表了《刑法教义学方法论》一文。在该文中,陈兴良教授指出:“刑法学如欲成为一门科学,必须推进刑法教义学方法论的研究。”[8]藉此,陈兴良教授旗帜鲜明地提出了“刑法学的教义学化”的学术命题,积极倡导发展法教义学。这不仅在我国刑法学界尚属首次,在整个中国法学界也属开先河之举,对此后刑法学及其他部门法的教义学化产生了深远的影响。当然,这并不是说,自此之后才开始有了刑法教义学的研究。事实上,早在若干年前,在一批具有德日留学背景的学者们的努力下,我国刑法学界便开始有了一些具有一定教义学色彩的研究成果。[⑦]但是,那些研究成果仅仅是学者们自发运用法教义学研究范式的体现,还没有上升到方法论的层次,因而很难对其他学者产生研究范式上的影响。而自陈兴良教授提出“刑法学的教义学化”的命题后,法教义学作为一种全新的研究范式,就成为刑法学界乃至整个法学界需要认真对待的问题。

  

   面对“刑法学的教义学化”这个命题,自然要追问,为什么要发展刑法教义学?换句话说,刑法教义学有什么优势?而要回答这个问题,就必须搞清楚,刑法教义学的对立面是什么?对于这个问题,陈兴良教授在发表于《政法论坛》2006年第5期的《刑法知识的去苏俄化》一文中给出了明确的回答。文章指出:

  

   我国刑法学目前仍然采用苏联刑法学中的犯罪构成理论,而犯罪构成理论是整个刑法学知识的基本架构。因此,如欲摆脱苏联刑法学的束缚,非将目前的犯罪构成理论废弃不用而不能达致。正是在这种情况下,我提出了刑法知识中的去苏俄化这一命题,以此作为我国刑法信条学(即刑法教义学——引者注)知识体系形成的起始。[9]

  

   在上文中,陈兴良教授提出了“刑法知识的去苏俄化”这一极具震撼性的命题,并且将其作为发展我国刑法教义学的起始。表面上看,“刑法知识的去苏俄化”关注的是刑法知识来源的问题,而“刑法学的教义学化”关注的是刑法研究范式的问题,二者没有必然关联。但实际上,在当下中国刑法学的语境中,二者的命运休戚相关:“刑法知识的去苏俄化”不仅是对源自苏俄刑法学的我国传统刑法学知识的驱除,更是对源自苏俄刑法学的我国传统刑法学研究范式的摒弃;“刑法学的教义学化”不仅是对法教义学这一源自德日的研究范式的运用,也是对德日刑法学知识体系的吸收和借鉴。换言之,刑法教义学不仅是一种研究范式,同时也是藉由这种研究范式而建构起来的知识体系。[10]总之,如果说“刑法知识的去苏俄化”是一个除旧的过程,那么“刑法学的教义学化”就是一个纳新的过程,二者构成了一个问题的两面。在这个语境中,为什么要推动“刑法学的教义学化”和为什么要推动“刑法知识的去苏俄化”是同一个问题。那么,为什么要推动“刑法知识的去苏俄化”呢?对此,陈兴良教授给出了如下回答:

  

   我国刑法学知识的去苏俄化之必要性来自于苏联犯罪构成理论自身的不可克服的缺陷。日本学者曾经指出评价一个犯罪论体系的两个标准:一是逻辑性,二是实用性。这里的逻辑性,是指犯罪构成体系的自洽性、合理性,因而也是科学性。实用性,也是犯罪构成体系在认定犯罪过程中适用上的便利性。就这两个评价指标而言,逻辑性是第一位的,逻辑性的考量应当优先于实用性。但在我国刑法学界讨论苏联犯罪构成体系的弃留时,却往往将实用性放在优先位置上。......对苏联犯罪构成理论不作彻底的清算,则我国刑法学理论将被窒息。对于这一点,只能从苏联犯罪构成理论的逻辑缺陷入手才能得以揭示。[9]

  

   在这里,陈兴良教授的意思是,刑法学知识体系的核心是犯罪构成理论(犯罪论体系),而评价一个犯罪构成理论(犯罪论体系)优劣的标准为逻辑性和实用性。其中,逻辑性为第一序位的标准,实用性为第二序位的标准。源自苏俄刑法学的四要件犯罪构成体系虽然具有实用性,但在逻辑上存在很大缺陷,因此,需要对其展开批判乃至将其驱除出中国刑法学。

  

   不得不说,陈兴良教授的上述表述极易引起大家的误解。如果说,逻辑性的欠缺是四要件犯罪构成体系的唯一缺陷——并且这一缺陷不会对该体系的实用性造成任何负面影响,甚至相反还有助于提升该体系的实用性——而这一缺陷又是支撑引进德日阶层犯罪论体系、推行刑法教义学的正当性基础,那么,推行法教义学,不就成了以牺牲理论体系的实用性为代价来追求其逻辑性么?这种意义上的法教义学,不就是一种纯粹的法律逻辑学么?显然,将法教义学等同于纯粹的法律逻辑学,是对法教义学的严重误读。但这个误读本身,却又是从陈兴良教授的上述论述中推导出来的。对此,该如何理解?

  

   问题还要回到评价犯罪构成理论(犯罪论体系)优劣的标准。陈兴良教授援引日本学者大塚仁的观点,认为逻辑性和实用性评价犯罪构成理论(犯罪论体系)优劣的两个标准。这当然是对的。“逻辑性”即是指符合形式逻辑的规则,此一点没有异议。问题的关键在于,如何理解这里的“实用性”?陈兴良教授认为,“实用性”是指在认定犯罪过程中适用犯罪构成体系的“便利性”。以此为标准,便得出我国四要件犯罪构成体系实用性很好的结论,因为“四要件犯罪构成体系简单明了”,广大理论工作者和司法工作人员很容易就能够掌握。但是,如果以所谓“便利性”为标准,那么没有犯罪构成体系岂不是比任何犯罪构成体系都更具“实用性”?因为,在这里情况下,理论工作者和司法工作人员根本无需花费任何时间精力去掌握一个犯罪构成体系。甚至,若将这种思路推到极致,便会认为,根本不需要刑法,因为“没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击,而且没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利的”。[11]4显然,不能将“实用性”理解为“便利性”。所谓“实用性”即是“有用性”,而说某一事物有用与否,显然是针对其被预设的功能而言的。因此,为了准确理解这里的“实用性”,就需要追问,为什么需要犯罪构成理论(犯罪论体系),其(被预设的)功能为何?鉴于犯罪构成理论(犯罪论体系)不是从来就有的,[⑧]不具有先验的正当性,更有必要追问之。一般认为,作为犯罪成立条件的总和,犯罪构成理论(犯罪论体系)是一种用以指导司法工作人员定罪活动的思维方式和操作规程,以实现司法定罪的精确性和科学性。[12]102因此,作为犯罪构成理论(犯罪论体系)评价标准之一的“实用性”,应当被理解为从被评价的犯罪构成理论(犯罪论体系)中推导出的结论的合理性,亦即,被评价的犯罪构成体系能够以合乎逻辑的形式得出一个可欲的结论。事实上,大塚仁在提出逻辑性和实用性的评价标准后,随即作了如下解释:“犯罪论的体系应该是把握犯罪概念的无矛盾的逻辑,并且是在判断具体犯罪的成否上最合理的东西。”[13]121由此可知,大塚仁也是将“实用性”理解为结论的“合理性”。当然,这里的“合理性”是指实质合理性;与之相对,“逻辑性”则是指形式合理性。要言之,评价犯罪构成理论(犯罪论体系)的标准为形式合理性(逻辑性)和实质合理性(实用性)。

  

   因此,若要批判我国传统刑法学中的四要件犯罪构成体系,进而为德日阶层犯罪论体系的引进扫除障碍,就必须揭示其在形式合理性和实质合理性上存在双重缺陷。关于四要件犯罪构成体系在形式合理性即逻辑性上的缺陷,陈兴良教授已作了详尽的论证。[12]119-135而这一点也已基本上成为刑法学界的共识。问题在于,四要件犯罪构成体系在实质合理性上是否存在缺陷?这也是参与犯罪论体系争论的学者们所关注的焦点。尽管陈兴良教授在很多地方论证过四要件犯罪构成可能会导出错误的结论,但由于误将“实用性”理解为“便利性”,他错过了集中揭示四要件犯罪构成体系在实质合理性上的欠缺的机会。在此,有必要补充说明几句。

  

   本文认为,四要件犯罪构成体系在实质合理性上的欠缺主要表现为三个方面。第一,就体系的构造形式而言,四要件犯罪构成体系是一个平面体系,它只能容纳一个犯罪概念(即四要犯罪要件同时具备时的犯罪),而我国《刑法》及《刑事诉讼法》中的“犯罪”含义具有多元性,这使得四要件犯罪构成体系中的犯罪概念与实证法规范中的犯罪概念难以对接。[⑨]或许有学者会辩称,这些解释论上的困难并没有造成司法实践的失当。例如,尽管四要件犯罪构成体系难以将同未满16周岁的少年一起盗窃的行为人解释为共同犯罪,但司法实践却毫无疑问地会将其作为共同犯罪来处理。诚然,从结果上看,上述司法实践的处理没有失当,但是要看到,在这个案例中,司法机关对合理结论的追求是以对四要件犯罪构成体系的背离为代价的。这恰恰说明了四要件犯罪构成体系在实质合理性上存在缺陷。第二,就体系的要素内容而言,与德日阶层犯罪论体系相比,四要件犯罪构成体系欠缺很多必要的要素。[⑩]例如,阶层犯罪论体系中的罪责要素一般(但不总是)包括期待可能性要素、预防必要性要素,等等,但是在四要件犯罪构成体系,找不到对应的要素。这使得四要件犯罪构成体系在面对一些所谓的“难办案件”时束手无策。[11]对此,有些学者尝试在不对四要件犯罪构成体系作任何修改的情况下,有选择地引进德日刑法学中的一些有用的理论(如期待可能性理论)。但是,他们没有看到,即便直接引进了这些理论,也没办法将其放入四要件犯罪构成体系中,这就会使得这些理论成为“没有居所的幽魂”。第三,就四要件犯罪构成体系与社会危害性的关系而言,传统刑法学认为,犯罪的本质是社会危害性,而四个犯罪构成要件则是体现社会危害性的载体。但实际上,就现有的要素内容而言,四个犯罪构成要件根本无法对社会危害性作充分且必要的说明,因而也难以对社会危害性构成实质的制约。由此,所谓运用四要件犯罪构成体系判断某一行为是否构成犯罪的过程,往往会蜕化为直接运用社会危害性判断某一行为是否构成犯罪的过程。而社会危害性本身又是一个缺乏明确判断标准因而也极容易被政治和民意所左右的范畴,以它为指导定罪活动的标准,极容易出入人罪,从而侵蚀司法正义,侵犯公民人权与自由。[12]综上,四要件犯罪构成体系不仅在形式合理性上存在不足,而且在实质合理性上也明显的缺陷。而源于德日刑法学的阶层犯罪论体系则可以有效避免四要件犯罪构成体系的这些缺陷。由此,对四要件犯罪构成体系展开批判性清理,进而引进兼具形式合理性和实质合理性的德日阶层犯罪论体系,便具有理论上的正当性。

  

   上文对四要件犯罪构成体系缺陷的揭示,不是为了重新挑起犯罪论体系之争,而旨在对我国当下正在践行的、源自于德日的刑法教义学作一个定位。由上可知,与四要件犯罪构成体系相比,阶层犯罪论体系无论是在形式合理性上还是在实质合理性上都具有明显的优势。而犯罪构成体系(犯罪论体系)又是刑法学知识体系的核心内容,因而,也可以说,与传统刑法学的知识体系相比,刑法教义学的知识体系更具形式合理性和实质合理性。

  

   前文已述,刑法教义学既是一种研究范式,也是藉由这种研究范式而建构起来的知识体系。刑法教义学在知识体系上的优越性,从根本上来源于其研究范式的优越性。因此,在这里需要追问,作为研究范式的刑法教义学与传统刑法学所采用的研究范式(以下简称“传统研究范式”)相比有何优越性?为了回答这个问题,需要考察两种研究范式的异同。

  

毫无疑问,两种研究范式的相同点主要体现为在研究对象及研究目的上。具体而言,二者都是以刑法典及有关司法解释作为研究的起点,都致力于解决刑事法律规范在实际运行过程中遇到的问题,并且,为了完成这一任务,二者都形成了一套相对稳定的用以指导司法实践的知识体系。(点击此处阅读下一页)


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