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邹兵建:跨越李斯特鸿沟:一场误会

更新时间:2015-11-22 21:09:34
作者: 邹兵建  

  

   内容提要:所谓跨越李斯特鸿沟,其实是一场学术误会。它只不过是罗克辛为论证其重构刑法体系的正当性而选择的一个口号。真正的李斯特鸿沟,旨在坚守形式理性、恪守罪刑法定,不能也不应被跨越;而罗克辛所谓的跨越李斯特鸿沟,实际上是致力于犯罪论体系的实质化、规范化,这一主张与李斯特本人在刑法与刑事政策关系上的立场并不相悖。虽然罗克辛以跨越李斯特鸿沟为口号所建构的初创期的目的理性犯罪论体系并不成功,但这并不意味着讨论李斯特鸿沟问题没有意义。中国刑法学正浸淫于浓厚的实质理性色彩之中。为了坚守形式理性,实现罪刑法定,需要积极推动中国刑法学向刑法教义学转型,努力建构起一个可以接受刑事政策的引导但同时又能对刑事政策的考量进行有效约束的刑法体系。

  

   关键词:李斯特鸿沟  犯罪论体系  形式理性  实质理性

  

一、问题的提出

  

   晚近以来,刑法和刑事政策的关系问题已成为我国刑法学界关注的热点问题之一。这种研究热点的形成,既是刑法学自身发展的理论逻辑的产物,也与社会现实与司法实践对刑法提出的功能性要求密切相关。在对这一问题的研究中,我国学界逐渐形成了所谓刑事政策的刑法化和刑法的刑事政策化两大共识。[1]然而,在本文看来,这两种共识若仅停留在抽象空泛的层面,不作深入具体的研究,就无法切中问题的要害,意义极为有限。一方面,就刑事政策的刑法化而言,其本来就是刑事政策的应有之义,并不存在任何理论上的障碍。作为国家和社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和,刑事政策需要落实到具体的措施之中。而在这些措施之中,刑法充当了最重要的角色。在刑事立法的过程中,将刑事政策的理念与主张规范化为刑法的条文,从而通过刑法的贯彻实施来实现刑事政策,原本就是刑事政策发挥其作用的重要途径。对此,理论上并无争议。所以,对于刑事政策的刑法化而言,理论上需要探讨的不应是其正当性的问题,而应是如何更好地、更准确地将刑事政策的理念与主张体现为刑法规范,从而避免立法失误的问题。但这已不是或不仅是刑法学问题,而是或更应是立法学所要探讨的问题。[2]另一方面,就刑法的刑事政策化而言,在当下刑事司法语境中,并不存在绝对意义上的反对者。在现代刑事司法语境下,刑法运行不是一个盲目的过程,而有其目的性,它离不开对刑法的解释。在刑法解释论中,尽管我国学界存在形式解释论与实质解释论的激烈争论,但无论是形式解释论者还是实质解释论者,都不反对对刑法条文作目的性解释(实质解释),二者的区别仅在于这种目的性解释(实质解释)能否突破刑法条文的字面含义(形式解释)。[3]而目的解释方法的具体运用,显然与刑事政策的导向密切相关。所以,对于刑法的刑事政策化而言,真正需要研究的不是要不要推动刑法的刑事政策化的问题,而是“化”为何种刑事政策,以及“化”到何种程度的问题。而对于这两个问题,传统理论的研究尚显不足。

  

   值得肯定的是,我国学者已开始注意到上述研究的不足,并在借鉴德国刑法学知识的基础上,致力于在刑事政策与刑法教义学之间建立起具体的勾连。从总体上看,这些研究以德国的刑事政策与刑法教义学相互交融的趋势作为我国刑法教义学的刑事政策化的正当性支撑,并在此基础上结合中国语境展开具体分析,取得了较为丰硕的成果。[4]但问题是,关于德国刑事政策与刑法教义学相互融合的趋势本身,我国学界尚缺乏系统的阐释,更遑论反思性的研究。[5]表面上看,这是一个纯正的德国问题,中国学者无须关注。然而,当前中国刑法学正处于以德日刑法为师的学术转型时期,在这种学术语境下,对所谓的德国问题不作清晰透彻的理解就直接拿为己用,难免会出现邯郸学步的尴尬局面,甚至会将中国刑法学引入歧途。

  

   德国学界对刑事政策与刑法体系的讨论,其实早已有之;但明确提出以刑事政策为基础构建刑法体系的主张,则始于1970年。彼时,罗克辛将李斯特提出的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”提炼为“李斯特鸿沟”(Lisztsche Trennung),进而主张以刑事政策为基础构建刑法体系以跨越李斯特鸿沟,并在这一方法论的指导下完成了对目的理性犯罪论体系的构建。[6]罗克辛的上述主张不仅对德国刑法学界产生了广泛而深远的影响,也引起了正处于转型中的中国刑法学的积极回响。为了避免误解歪曲李斯特及罗克辛的本意,我们需要认真审视:所谓李斯特鸿沟,其真义何在?目的理性犯罪论体系能否跨越李斯特鸿沟?李斯特鸿沟,抑或跨越李斯特鸿沟,对于刑法体系的建构以及刑法体系与刑事政策的关系到底有何影响?

  

   需要看到,罗克辛提出跨越李斯特鸿沟的主张,是服务于其重构刑法体系之目的的。因此,为了更好地厘清李斯特鸿沟与跨越李斯特鸿沟的含义,需要以罗克辛1970年初创时期的目的理性犯罪论体系为切入点。之所以将目的理性犯罪论体系区分为“初创期”和与之相对的“成熟期”,是因为,自1970年以来,该体系经历了40余年的发展,体系面貌有了极大的变化,以至于将其始末两端视为两个完全不同的体系也毫不为过。[7]而之所以选择对初创期的目的理性犯罪论体系进行剖析,绝不是专挑“软柿子”捏,而是因为罗克辛在初步构建目的理性犯罪论体系时采用了“跨越李斯特鸿沟”的口号,但这一口号却在后来的成熟期的目的理性犯罪论体系中被弃用。

  

   本文认为,所谓跨越李斯特鸿沟,其实是一场学术误会。它只不过是罗克辛为论证其重构刑法体系的正当性而选择的一个口号。真正的李斯特鸿沟,不能也不应被跨越;而罗克辛所谓的跨越李斯特鸿沟,其实与李斯特本人的立场并不相悖。李斯特鸿沟应该成为中国刑法学发展的目标与航向,而不应沦为中国某些司法乱象的挡箭牌。下文将首先阐述初创期的目的理性犯罪论体系的建构过程;紧接着对这一体系展开多维度的审视和批评;然后对比分析李斯特鸿沟的多重面貌,努力揭示李斯特鸿沟的真谛;最后结合中国的具体语境展开一些思考。

  

二、跨越李斯特鸿沟:罗克辛方案概述

  

   古语有言,不破不立。任何一个新的理论体系的建构,都需以对以往体系的批评为基础。罗克辛要建立自己的刑法体系,就必须揭示以往的犯罪论体系存在难以克服的弊病。评价一个犯罪论体系妥当与否,需要同时考虑该体系的逻辑性和实用性。[8]在罗克辛看来,以往的犯罪论体系在逻辑性上并无大碍,但在实用性上存有缺陷。为了佐证这一判断,他提炼出了一个概念——“李斯特鸿沟”。[9]

  

   “李斯特鸿沟”的说法,源自李斯特的一句名言——“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”[10]。李斯特认为,刑事政策和刑法承担着不同的任务:体现整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法,属于刑事政策;而保障个人自由不受“利维坦”的干涉、维护自由法治国的任务则归于刑法。为了完成自由保障的任务,刑法学需要从纯法学技术的角度,依靠刑事立法,给犯罪和刑罚下一个定义,把刑法的具体规定,乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系。为避免刑法流于偶然和专断,刑法体系不允许被刑事政策等外在要素入侵。正是在这个意义上,刑法被认为是刑事政策不可逾越的屏障。[11]

  

   作为整体刑法学的大师,李斯特强调刑法与刑事政策的分离,是有其现实意义的。在当时,刑事政策往往不考虑刑法(学)的束缚而针对个体来作出裁决,却希望这些裁决有助于社会整体。这种做法好比将当事人投入命运的摇奖机之中,使得判决结果难以被预见,即便偶然能够个案正义,也显然与刑法的自由保障机能完全相悖。然而,过于强调刑法与刑事政策的对立,将二者的区隔绝对化,就会导致刑法体系与社会现实及刑事政策的疏离。为此,耶赛克指出,当以抽象规则建立起来的刑法教义学与个案的特殊性产生矛盾时,决定性的首要任务总是解决案件问题,而对体系的需要则必须退居第二位。类似地,还有学者主张以刑事政策的评价对教义学的概念性方案进行修正。[12]但是,如此一来,刑法体系的封闭性就被打破了,以抽象的概念体系来保障公民自由与人权的努力便也付诸东流。

  

   藉由“李斯特鸿沟”这一概念的提出,罗克辛揭示了刑法体系与个案正义难以兼顾的困境。如果说上述将刑法体系相对化的做法表现出了对个案正义过分偏好,那么在实证主义哲学思潮指导下建构的古典犯罪论体系则体现出了对抽象概念体系的高度迷恋。

  

   新古典犯罪论体系在新康德主义哲学思潮的指导下试图将刑事政策的目标引入教义学之中并取得了一定的成果,但由于其满足于对古典犯罪论体系的“个体性瓦解”而未能将其体系背后的基础性理论加以一贯化,最终未能发展出一个完全独立于古典犯罪论体系的全新体系。而建立在存在论基础上的目的论犯罪论体系虽然属于一种完全不同于实证主义——因果式的全新体系,但受其哲学根基的根本性制约,该体系未能在教义学中给刑事政策的目的设定留出独立的空间。[13]由此,建构一个全新的犯罪论体系以消除刑法体系与个案正义之间的紧张关系,便具有理论上的必要性。

  

   在批评以往刑法体系的基础上,罗克辛试图建构一个“有效益的体系”。这个体系需要满足三个要求:一是概念性的秩序及明确性;二是与现实相联系;三是以刑事政策上的目标设定作为指导。[14]由此可知,罗克辛试图在刑法体系、社会现实以及刑事政策的目标设定三者之间建立起有机联系。为了完成这一任务,罗克辛明确主张以刑事政策为基础构建刑法体系,将李斯特的“鸿沟构想(Grabenkonzept)”发展成为“架桥构想(Brückenkonzept)”,[15]从而实现对李斯特鸿沟的跨越。

  

在确定了以刑事政策为基础构建刑法体系的方向后,罗克辛开启了建构一个目的性的刑法体系的征程。在构成要件阶层,在罪刑法定原则即法的明确性要求的指导下,根据构成要件的构造方法的不同,将构成要件区分为因行为举止具有某些外部特征而该当构成要件的行为犯和因违背了其所扮演的社会角色的功能性要求而该当构成要件的义务犯两类。在上述区分的基础上,为了满足法的明确性要求,罗克辛主张,刑法典对于行为犯需要进行尽可能精确的描述,而对于义务犯则需要明确相关的义务,从而对刑法典的制定和修改提供了有益的启示。此外,罗克辛强调,区分行为犯与义务犯,还会对不作为犯、共犯、过失犯等理论的发展产生深远影响。与静态的构成要件不同,正当化事由是社会动态变化在犯罪论中的反映。因此,正当化事由的体系建构就不再是像在构成要件阶层那样的对概念性的、固定化的各种描述进行涵摄,而是由两个步骤组成。第一步是借助于法律素材,将成文法规定的人们行为举止的框架予以具体化和类型化。第二步则是将法定的规范原则运用于正当化事由的各种具体类型之中。在犯罪论体系的第三个阶层,罗克辛肯定了以他行为可能性为理论基础的罪责理论,但同时又主张在传统的罪责理论之外,从刑罚的目的出发,评价行为人的需罚性(预防必要性),最终决定是否对行为人施加刑罚,从而将传统的罪责理论和需罚性理论合并成一个新的阶层——答责性阶层。(点击此处阅读下一页)

本文责编:川先生
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