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熊静波:好判例,还是坏判例?

——对平民法官与职业法官思维方式的一个考察*

更新时间:2006-04-23 23:51:24
作者: 熊静波  

  

  一、“诽谤先人案”

  

  在古代中国,行政官员兼理司法事务,他们断案并没有法律方法论上的讲究,思维呈现出平民化的特点——故此,我们称之为平民法官。下面这则“诽谤先人案件”的处断亦庄亦谐,具有很强的视觉效果:

  明奸党赵文华,慈溪人,其后嗣颇兴盛,且有列名仕版者,甲其一也。甲本驵侩,纳赀得同知职衔,出入县署,颇以仕绅自居。一日,其邻村演剧,甲往观之,适演《鸣凤记》,至文华拜严嵩为义父时,描摹龌龊形状,淋漓尽致。甲大怒,谓其辱及先人,不可不报,次日,执全班子弟,送县请究。县令何晴岩,汴之名进士也,笑谓甲曰:“伶人大胆,敢辱君家先人,宜枷责,方足蔽辜。”甲拜谢,何升堂,提伶人至,命仍服饰文华时之服,纱帽红袍,荷以巨枷,枷额大书“明朝误国奸臣赵文华一名”,枷号以示众,且命押赴赵氏宗祠前荷枷三月。甲大窘,浼人恳求,乃罚令出瓦三万片修文庙,始得释[1]。

  倘若伶人穿上戏装重扮赵文华到赵氏宗祠前服刑,会有这么两种可能:赵文华若真是个奸臣的话,伶人虽然受了三个月的枷责之苦,但甲的名誉感以及宗族的声望更是受到了无情的嘲弄;若赵文华不是奸臣的话,那么,伶人便罪当其罚,活该受枷责之苦。至于赵文华是奸是忠?何晴岩想把这个问题交给那些观看服刑者的百姓。

  下面这则案件在法学方法论上被人们习惯地称为“诽韩案[2]”。杨仁寿先生为了引出方法论议题在其《法学方法论》一书中援引了该案:

  1976年10月间,有一郭寿华者以笔名“干城”,在“潮州文献”第2卷第4期,发表“韩文公、苏东坡给与潮州后人的观感”一文,指称:“韩愈为人尚不脱古人风流才子的怪风气,妻妾之外,不免消磨于风花雪月,曾在潮州染风流病,以致体力过度消耗,及后误信方士硫磺下补剂,离潮州不久,果卒于硫磺中毒”等语,引起韩愈第39代直系亲韩思道不满,向“台北地方法院”自诉郭寿华“诽谤死人案”。

  法院按台湾地区“刑法”第312条第2项规定(对已死之人,犯诽谤罪者,处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金)判定,“自诉人以其祖先韩愈之道德文章,素为世人尊敬,被告竟以涉于私德而与公益无关之事,无中生有,对韩愈自应成立诽谤罪,自诉人为韩氏子孙,因先人名誉受侮,而提出自诉,自属正当”,因而判郭寿华诽谤已死之人,处罚金300元。可是,对这样的判决结果,作为当事人一方的被告郭寿华不服,而作为旁观者的学界人士更是指责其为“文字狱”。

  古人何晴岩并没有经受职业化训练,他的裁判却被后人当作“妙判”收录,而职业法官的裁判却被认为是“文字狱”,未能处理好表达自由权与名誉权之间的关系。本文并不停留在两起案件在结果上的反差以及制度安排对于案件的决定作用上,而是把兴趣放在“诽谤先人案”所表现出的两种思维倾向上,试图通过个案分析对平民法官与职业法官思维作一对比观察。

  

  二、观察两种不同思维倾向——从裁判效果入手

  

  1.何晴岩表现出平民法官思维的倾向

  众所周知,中国古代法律体系有“重刑轻民”特征。古代社会有为了维护统治者尊严而专门设立的刑事法律制度,却没有专门的民事法律对人的名誉权予以保护[3]。在明清时期,类似“诽赵案”的名誉案件则交由州县法官自由裁量[4]。本案中,何晴岩的裁判可谓“超级自由裁量”——他实际上是有意把判断的机会和权力交给了公众和民意。何晴岩戏剧化的安排让甲有机会在法庭上第二次看到了的赵文华作为误国奸臣形象。甲知道,倘若真的将忠奸交由民意判断,效果会怎样。这一巧妙裁判实际上是在教育甲,让甲从内心真正认识到提起诉讼是错误的。

  作为处于特定文化圈的中国人,我们不难理解裁判的奥妙所在。中国古代社会是个以“礼”为轴心的社会。中国古时,人们对于名誉的珍视不是出于权利的觉醒,而是由于受儒学君子思想影响。古人非但重视名誉问题,而且由于受礼教思想影响,他们特别注重依据忠奸、是非以及社会地位的高下作为批评个人名誉的标准,并依据这些标准待之以不同的态度[5]。例如:“讳”在古代中国就是文人的一种重要写作技法。有人对《春秋》做过分析,以为“讳”的技法在《春秋》中的表现形式主要有“为尊者讳”、“为贤者讳”、“为亲者讳”等几种[6],即对那些贵为王者、近为亲者、曾对周王朝做过贡献的人要特别对待,凡有影响其声誉的一概不写。相反,误国奸臣之流从来都是文人挞伐的对象。由此可知,在“礼”的支配下,古人将人格分等级是为了维护其正统伦理和秩序。本案从“宜枷责”到“命仍服侍文华时之服,纱帽红袍,荷以巨枷,枷额大书‘明朝误国奸臣赵文华一名’,枷号以示众,且命押赴赵氏宗祠前荷枷三月”实际上并非是文字游戏的结果,毋宁是道德的或者政治的因素使然。这样的处理结果,不但符合纲常伦理,而且从百姓的“青天”意识来看,这真有些大快人心之处。但是,细分析起来,这样的处理也存在疑问。如果甲不识相,“不浼人恳求”,那么裁决执行下去,无论情况如何,伶人都要受皮肉之苦。这样的做法不符合“同样的情况,同样对待;不同的情况,不同对待”这一起码的正义原则。

  2.职业法官在“诽韩案”中表现出形式化思维倾向

  近现代以来,作为古代社会含蓄共识的传统秩序伦理已经渐渐瓦解,取而代之的是现代社会中的法律。相应地,职业法官已不再能像古人那样依据不证自明的伦理观念来判断。由于现代法律制度复杂性及其背后价值取向的矛盾,他们在思考问题时候经常会遇到这样的情形:法律的某些领域也许看起来有条理而且具有内在的意义,但是如果对它们加以观察和思考,我们就会发现其内部的组成也可能会发生相互碰撞的现象。

  在现代社会中,名誉侵权案所引起的法律关系具有双重性。法官审理名誉权案件时需要特别注意到处于对抗的两端:一方面,人格权为基本人权,主要受到私法保护[7]。另一方面,表达自由不再是“裸露”的自然状态下的权利,它被上升到权利的高度[8]。这种自由与名誉权之间形成了一种此消彼涨的“相互性”关系。在西方法治实践中,这种权利对于抑制名誉侵权起到了相当大的作用。言论权的刚性使得名誉权受到了一定程度的限制,即便是民事或者刑事法庭的法官要防止论证说理上的进退失据也得顾及到这一点。“诽韩案”中,且不说先人的名誉权在法理上是否成立的问题,只作利益考量,我们不难提出这样的疑问:被告的行为可以归属于文艺创作自由,带有公共利益色彩,而韩愈本人已经故去久远,是否有必要为了他的名誉对艺术创作行为加以抑制?对于先人名誉权问题,现代民法原理作出一种解释,以为保护死者的名誉实际上是为了维护生者的利益,可是为了韩愈第三十八代子孙的利益去限制言论是否合理呢?对于社会科学家而言,这些问题似乎并不难回答。法官们如果退出法庭,在私下里对此问题稍作思考,或许可以很容易作出回答。可是,在法庭上,他们严格按照台湾地区“刑法”第312条第2项规定(对已死之人,犯诽谤罪者,处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金)的规定去判断,进而得出“荒唐”裁决。二审时,法官还是坚持法律的形式规则,对公众的指责和不满视而不见(“高等法院”对郭寿华不服的上诉予以驳回)。这样做与一个信念有关,即每一个合秩序产生的法律,不考虑其内容均具有拘束力。然而,来自各方面的反应表明,社会愿望与司法结果之间发生了激烈的碰撞,法官们被指责为踏入了权利划定的“禁区”。

  这两则案例并没有揭示出新的命题,毋宁是再次印证了马克斯·韦伯的判断。中国古代社会不承认法律原则与非法律原则之间区别,法律秩序是缺乏形式性的[9]。平民法官的“理性主义”都是有“实质的”性质,其追求的不是形式法学上的精确性、对于机会的可预计性以及诉讼程序中的透明度和交涉性,而是在内容上最符合某一些“权威”的实际功利主义和伦理所要求的鲜明特征。与此相对应的是,职业法官力求围绕规范达成共识,他们的思维呈现一种技术理性特点。如杨仁寿先生所言,“诽韩案”的裁判确实在方法论上存有疑问。可是该案却突显了这一点:职业法官坚持思维的职业化,与平民的大众化思维、政治性思维形成隔离,有高度的形式化倾向。职业法官将伦理责任与法律义务严格区分开来,对他们而言,伦理的告诫与法律的命令之间是有严格界线的。

  以下的讨论仍然围绕个案分析展开,并将集中于法官的技艺与方法以及为什么他们的思维会呈现出不同的倾向性。

  

  三、对于方法、技艺的考察——法官是如何思考的

  

  1.平民法官何晴岩依靠的是文字功夫与“平衡感觉”

  仍服侍文华时之服,纱帽红袍,荷以巨枷,枷额大书‘明朝误国奸臣赵文华一名’,枷号以示诽谤赵文华一案中,何晴岩对原告所说的“宜枷责”实际上是个陷阱,而“命仍服侍文华时之服,纱帽红袍,荷以巨枷,枷额大书‘明朝误国奸臣赵文华一名’,枷号以示众,且命押赴赵氏宗祠前荷枷三月”才是其真实意思的流露。甲“大窘,浼人恳求”并非只是法官权力恫吓的结果,而毋宁是说明法官这种“欲抑先扬”的做法至少在主要由原、被告以及法官组成的对话空间是成立的。可古人的所谓妙判在今人眼里往往是有问题的。

  在西方语义分析哲学中,如果按照维特根斯坦的说法,就是承认语言句子在日常生活中不同场合改变着其用法和意义,哈特以此为出发点论证得出,规则的语言是一种“空缺结构”(open texture),表达规则的文字本身不具有确定性,但他认为语义核心还是确定的[10]。本案法官运用其智慧确实解决了问题。但是,他从开始的“宜枷责”过渡到让伶人再饰演赵文华的形象去赵氏宗祠去服枷刑,这种语义的最大化处理与现代法解释学中的“亦步亦趋”的做法相比不免显得荒腔走板。那么,我们究竟如何把握平民法官的方法和技艺呢?

  中国古代社会秩序是建立在“情、理、法”之上的,涉案主体会复眼看问题,而并非全然麻木。他们如被判定承担义务也必然要追问“我为什么必须这么做”。于是,平民法官如果全然不讲究方法与策略,仅仅凭借强权直奔目的本身的话,恐怕作为统治术的法律也难以通行。他们在断案过程中主要是依靠两样本领:一是文字功夫;二是平衡感觉。

  韦伯曾说:中国那些食官俸的人怎样来证明他的等级和卡里马斯马呢?主要是依靠他那符合儒学形式的典范的正确性[11]。受过儒学教育的官僚们很注重通过文学修养以及文字功夫来表现其魅力。何晴岩出身进士,读的是儒家经典,并没有掌握一套与“权利命题”相对应的语法规则,不能像现代法律家那样运用术语进行观察、思考,借用缜密的逻辑去进行法律推理[12]。可是对他而言,发挥语言技巧、施展文字功夫不在话下。在赵文华一案中,何晴岩一方面通过文字的过渡表现了自己的主观意向,另一方面又借助文字将自己遮盖起来,既解决了问题,又具有戏剧效果。他在庭审中所以能够如此圆融地进行裁断主要归功于其语言功夫。

  平民法官据以断案的普遍原则是“法本原情”、“原情论罪”,断案的基本方法是“衡情度理”。这里的“情”至少可作三种理解,一是指情感,它是与逻辑相对的概念;二是指与法律相对应的“事实”,接近于“情节”一词;三是滋贺秀三所谓“中国型的正义衡平感觉”,它深藏于各人心中的感觉而不具有实定性,但却引导着听讼者的判断[13]。滋贺秀三所谓“中国型的正义衡平感觉”实际上不是一种感觉,而是指一个人在评估假想对手们之可能有的反证时所进行的思考。例如,赵文华一案的法官面对言说与名誉之间的关系时,他会预先设想自己的每个判断对于各方情绪、心理的影响,必要时他会据此作出策略上的调整。何晴岩开始在以“宜枷责”敷衍原告时,就在图谋以硬的一手对付甲。如果伶人按照法官的判罚饰演赵文华的形象去赵氏宗祠去服枷刑,那么,观者的注意力将集中于误国奸臣的形象,而不是“罪当其罚”的伶人。这时候,如果甲不识相,那么无情的惩罚就要临头,所以他表示出妥协的姿态。法官也随之放弃原来的判定,从有决断力的职权者一下变得可以商量了。在诉讼过程中,类似这样的平衡会一直下去,到最后,在法官个人看来,所有已知的反证有可能都按照不偏不倚的方式得到了评估,他起码在较弱的意义上成功地完成了“平衡”。但是法官在多大程度上以及以何种方式能够做到这一点仍然是悬而未决的问题。按照维特根斯坦哲学中的独我论,由于内在的特殊性,在关系结构中、在涉及个别关系的事实中有些内容是不可以言说的,对于这些不可言说的“内心正义”,很难按照外部的客观标准来进行论证。(点击此处阅读下一页)


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