返回上一页 文章阅读 登录

刘松山:修改《立法法》的若干建议

更新时间:2015-10-28 14:53:19
作者: 刘松山 (进入专栏)  

   按照全国人大常委会五年立法规划和2014年立法计划,修改《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)已被纳入2014年全国人大常委会初次审议法律议案的计划。①为推动立法制度的不断健全和完善,本文对修改《立法法》提出以下建议。

   一、扩大法的范围

   长期以来,我们对什么是法,法的范围是什么,所持的认识偏于拘泥和狭隘。2000年制定《立法法》的时候,对于什么样的规范应当纳入《立法法》的调整范围,曾经有过激烈争论。②最后,《立法法》对它的调整范围做了以下分类:第一类是宪法。但是,宪法的制定、修改和解释以及宪法监督的具体程序,没有纳入《立法法》的调整范围。第二类是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。严格说来,这些规范才算是名正言顺的“法”,《立法法》在总则中确认了它们的地位。第三类是国务院部门和地方政府的规章。这些规范不能算严格意义上的法,但《立法法》在叙述了上述几种法的形式后,也另款给了它一个适当的位置,并在具体内容中专门对它的制定、修改和废止做了一些规定。第四类是军事法规、军事规章。《立法法》在附则中做了规定,以显示它们与前面各类法的形式的较大区别。

   现在需要深入讨论的是,什么叫法?什么样的规范才可以称之为法?谁才有权立法?制定1954年宪法的时候,我们认为只有全国人民代表大会才是行使国家立法权的唯一机关,后来,全国人大常委会又在很大范围内获得了国家立法权。为了调动地方的主动性和积极性,1979年的地方组织法和1982年宪法,包括此后的几次法律修改和全国人大对经济特区的几次授权,到2000年制定《立法法》时,我们逐渐形成了一个共识:在地方,除了民族自治地方的自治州、自治县有权立法外,其他行政区域内,只有较大市以上的地方人大及其常委会制定的地方性法规才叫法。将较大市以上立法机关制定的法纳入法的范围,实际是以制定主体的级别来区分一个规范能不能算法的。为什么要做这样一个区分?大概考虑到两个因素:一是,只有较大市以上的地方行政区划,鉴于地方性事务管理的复杂性和实际需要,才有立法的必要;二是,改革开放之初,地方立法力量比较薄弱,只有较大市以上的人大及其常委会才有相应的专业力量来专事立法。如果将地方政府的规章也算作法的话,那么,这个法的形式也是划到较大市为止的,即只有较大市以上的地方政府才有权制定规章,其他的政府及其部门所制定的规范只能叫行政规范性文件,而不能叫规章。

   但是,有一些问题值得我们进一步考虑研究:一是,所谓法,它的实质内容无非是一种分配和调整权利义务的规范,只要这个规范不违背宪法和法律,它在调整社会关系的过程中,在不同的范围、不同的方面所起的积极作用都应当受到肯定,很难说它们就有优劣高下之分。二是,法的渊源与法院处理案件的审判依据有很大差别,法的渊源很多,但是,法院处理案件的依据只能是法律。现在,我们将法的范围划到地方性法规以上,实际有一个认识的误区,即把法的渊源与法院的审判依据混同起来了。行政诉讼的规定就是典型:地方性法规、自治条例和单行条例是法院审理行政案件的依据,但是,规章只是法院在审理时“参照”适用的规范。这就把行政法规和地方性法规这些法的渊源与法院的审判依据等同起来了,而规章要参照适用,就说明它不是严格意义上的法。③我们在认识中还有一个误区,即为了保证法律适用的严肃,维护法制统一,要尽量缩小和限制法院适用法的范围,所以,只有地方性法规以上的法的规范才能称之为法。三是,在国外,什么叫法,并不是一个很严肃的问题,一个县、一个乡镇政府制定的规范都可以称之为法,但是,这些法只有在不违背法律的前提下才能被法院适用。四是,较大市以上的地方制定的规范未必质量就高,一个没有获得较大资格的地市级乃至县一级权力机关制定的规范,质量未必就低于较大市以上地方权力机关制定的规范。五是,中国的地域辽阔,情况复杂,各地发展很不平衡,地方性事务的特殊性并不只体现在较大市以上的行政区域,一个非较大市的行政区域情况的复杂性和立法的必要性很可能超过较大市。六是,现在的较大市既包括地级市,也包括副省级市,但类似上海的浦东新区、天津的滨海新区这样特殊的行政区划,既不是较大市,也不是其他普通的行政区划,但其行政级别却属副省级,又处于改革开放的前沿,但它们又没有立法权,如果将它们与一个地级的较大市做比较,后者级别低有立法权,前者级别高却没有立法权,是否公平呢?

   本文认为,在《立法法》的修改中,可以认真研究一下什么叫法,不要把法的范围局限于较大市的地方性法规以上,也不必通过增加较大市的数量来解决一些地方立法的需要,因为什么叫较大市,也是一个颇值得研究的问题。而且,由国务院来批准设立较大市,并进而使较大市获得地方性法规制定权,从法理上能否得到有说服力的论证,也是值得研究的。是不是可以先将地市一级以上的权力机关、行政机关制定的规范都称之为法,对法的范围试验性、探索性地做较大幅度的扩充,以避免出现争当较大市,并通过较大市争抢立法资源的现象。当然,大幅度扩大法的范围,可能会遇到省、市、自治区的反对,这需要做艰苦的协调工作。

   二、增加两项立法的基本原则

   《立法法》第一章规定了立法应当遵循的一些基本原则。比如,遵循宪法的基本原则,维护法制统一原则,发扬社会主义民主原则,等等。但是,以下两个重要内容似乎也应当作为立法的基本原则予以规定:

   一是,在立法中妥善处理改革、发展、稳定的关系。我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段。社会主义初级阶段面临的关键课题就是改革、发展和稳定。三十多年来的立法实践表明,改革、发展和稳定始终是立法中的主题词,立法所调整的社会关系始终关系改革、发展、稳定的大局。什么时候用立法推动改革与发展,什么时候偏重于用立法维护稳定,如何做到立法决策与改革决策相结合,如何在立法中妥善处理改革、发展与社会稳定的关系,把握三者之间的力度与平衡,都是立法活动中的难题,又是立法必须面对的重大任务,是对立法机关政治智慧、政治艺术以及法治水平的考验。④因此,建议将妥善处理改革、发展、稳定的关系作为立法必须遵循的一项基本原则规定下来。

   二是,增强立法的可操作性、可执行性。新一届全国人大常委会在立法工作中推出的十分重要的改革性举措就是,在立法的可操作性、可执行性上下工夫,推动立法向具体化、精细化方向发展。⑤改革开放开始的一段时间,立法处于起步阶段,经验不够丰富,改革又带有很大的探索性、试验性,立法需要为改革留下空间,因此,立法内容就偏于原则和粗疏,更多的具体措施依赖于配套法规做出规定。但是,经过三十多年的实践,我们对改革方向和措施的把握能力越来越强,改革的经验越来越丰富,立法的经验也越来越丰富,更重要的是,人们已经认识到,法律内容的原则粗疏不仅损害了法律的可操作性,也损害了法律的权威和法制统一。新一届全国人大常委会努力推动立法向具体化和精细化方向发展,如张德江在常委会工作报告中所说:“强调要科学严密地设计法律规范,能具体就尽量具体,能明确就尽量明确,努力使制定和修改的法律立得住、行得通、切实管用。”⑥这是立法策略的一个重大转变,符合立法活动的基本规律,但要实现这一目标并非易事。因此,建议将增强立法的可操作性、可执行性作为立法活动必须遵循的一项基本原则规定下来。

   三、规定宪法的解释和监督程序

   宪法规定,全国人大常委会解释宪法,全国人大及其常委会监督宪法的实施。但是,宪法的解释和监督状况远不如人意。习近平总书记2012年在纪念宪法颁布实施30周年大会上讲话时说,现在,保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全。他还明确提出,全国人大及其常委会要担负起宪法监督的职责,加强对宪法和法律实施情况的监督检查,健全监督机制和程序,坚决纠正违宪违法行为。⑦

   长时间以来,在理论和实践中有一种很强烈的意见,就是要求以立法的形式规定全国人大及其常委会解释宪法的程序,并设立类似宪法委员会这样的机构,对各种法的违宪情况进行审查监督。但是,由于此前解决这一问题的经验不足,各方面的意见并不一致,宪法解释以及监督宪法实施的具体程序尚没有以立法的形式予以解决。现在,1982年宪法已实施三十多年,全社会形成了这样的共识:要充分发挥宪法的作用,保证宪法的有效实施,纠正各种违宪行为,全国人大常委会就必须充分行使解释宪法的职权,全国人大及其常委会就必须充分行使监督宪法实施的职权。1982年宪法实施以来,全国人大及其常委会没有对宪法具体条文做出过针对性的解释,极少对违反宪法的下位法公开行使监督职权,根本性原因就是,除了宪法的概括性规定外,对于需要全国人大及其常委会解释宪法、监督宪法实施的具体条件、启动程序以及此后的运转程序,尚没有具体的法律规定。全国人大常委会解释宪法的启动和审议程序,既可以由全国人大及其常委会以专门法律或者决定的形式予以规定(事实上,这个问题有关方面并非没有考虑过),也可以由《立法法》予以规定。但是,由《立法法》予以规定,显然更有利于节约立法资源,加快立法速度。全国人大及其常委会审查下位法是否违宪的启动和进行程序,既可以由全国人大及其常委会在其他法律中予以规定(比如,在监督法的制定过程中,就曾经有强烈的意见,要求专门设立章节,对宪法监督予以规定。当然,这一意见最终没有实现),也可以由《立法法》予以规定,因为审查监督违宪的下位法,本身就是立法监督的重要内容,属于《立法法》调整的范围。2000年制定的《立法法》,也规定了对下位法违宪的监督程序,但显然过于简略。建议在这次《立法法》的修改过程中,系统地考虑和解决有关宪法解释、宪法监督的问题。

   四、进一步规范授权立法

   授权立法是我国改革开放进程中的特殊产物,也是分配立法权时遇到的一个大问题。但是,几十年来,授权立法无论在理论还是实践中,认识都不很一致,甚至存在比较混乱的局面。制定《立法法》时,对于如何规范授权立法曾经有不少争论,但在诸多方面都没有形成共识,《立法法》最后规范的授权立法只限于全国人大及其常委会对国务院的授权以及对经济特区的授权,而且,这两类授权也是在一片争议声中规定下来的。⑧经过几十年的实践,授权立法中的问题显露越来越多,建议在修改《立法法》时对以下问题展开专项研究并予以解决:

   一是,进一步规范全国人大及其常委会对国务院的授权立法:①是否可以考虑取消1985年全国人大对国务院在经济体制改革和对外开放方面制定暂行规定和条例的一揽子授权。这个授权决定迄今已有30年,国务院凭借这一授权制定了大量行政法规,在经济体制改革和对外开放方面发挥了积极作用。但是,随着社会主义法律体系的形成,以及全国人大及常委会立法活动的不断细化与深入,这一授权决定的意义已经不大了。②是否可以考虑,凡是全国人大及其常委会对国务院的授权,均应限于单项授权,取消类似1985年那样一揽子授权的做法,因为实践证明,一揽子授权存在很多弊端,特别容易使授权陷于无边无际的状态。③明确规定,全国人大及其常委会对国务院的授权立法应当设定具体期限。《立法法》笼统规定,授权立法经过实践检验,制定法律的条件成熟时,应当及时制定法律。但是,什么叫“条件成熟”,在理论和实践中争议很大,而且很多时候立法提案权在国务院,即使条件成熟了,但国务院不提出法律案,全国人大及其常委会就很难启动立法程序。所以,在授权决定中明确授权的具体期限,是十分必要的。

二是,进一步规范全国人大及其常委会对地方的授权立法:①是否可以重新考虑对经济特区授权立法的必要性?制定《立法法》时,有一种意见强烈主张取消对经济特区的授权立法,基本的理由是,经济特区是特定时代的产物,随着改革开放的逐步深入,在特区实行的很多政策措施其他普通行政区域也有了,特区已经不“特”。⑨现在看来,这一问题确实有重新考虑的必要。如果认为经济特区还有授权立法的必要,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/93289.html
文章来源:《交大法学》(沪)2014年3期
收藏