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王轶:对中国民法学学术路向的初步思考

——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服[1]

更新时间:2006-03-30 20:53:45
作者: 王轶  

  并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念,而借着增、减若干――规定类别的――要素,可以形成不同抽象程度的概念,并因此构成体系。借着将抽象程度较低的概念涵摄于‘较高等’之下,最后可以将大量的法律素材归结到少数‘最高’概念上。此种体系不仅可以保障最大可能的概观性,同时亦可保障法安定性”。[21]其二,以民法制度的逻辑相关性为基础形成的体系强制。即在讨论民法问题的过程中,必须意识到看似不相关的民法制度常常会存在逻辑上的关联,这种逻辑上的关联经常表现为某一民法制度的设计,会产生“路径依赖”的效用,会在逻辑上限定其他民法制度设计的可能性。以物权变动模式的立法选择为例,当其运用特定的民法言说方式对特定的社会经济交往关系作出解释以后,就会在逻辑上限定民法上一系列制度的具体设计和表述,如法律行为制度、善意取得制度、不当得利制度、买卖合同制度等的设计和表述,这就是所谓物权变动模式立法选择的体系效应。[22]这种意义上的体系强制意味着,对具体民法制度的讨论,可以在限定其设计和表述可能的逻辑前提上,形成最低限度的学术共识,从而避免讨论的随意性。[23]

  自然法思潮可谓是实质意义上体系强制的法理基础[24],概念法学则对应着形式意义上体系强制的第一层含义。而实质意义上体系强制的实现,在很大程度上还要借重第一层含义的形式意义上体系强制。在这种意义上,第一层含义的形式意义上的体系强制具有较为浓厚的技术或工具色彩。不过二者间的这种 “借重”关系,也缓和了形式意义上体系强制的僵硬,使法律体系富有开放性。

  

  建构民法学与其他学科的学术平台:以民法原理为例

  

  就建构民法学与民法学以外的法学学科,与法学以外的其他人文学科、与社会科学乃至与自然科学之间进行良性沟通和交流的学术平台,一个可能的路径就是关注民法原理性问题的思考。因为在对民法原理性问题进行思考的过程中间,就必须要借鉴和吸收其他学科的研究方法和研究成果。同时借鉴其他学科的研究方法和研究成果所进行的民法原理性问题的思考,也能够为其他学科学者进行他们本专业领域的研究提供必要的借鉴。

  就民法的原理性问题而言,范围浩瀚。这里仅以民法规范理论为例进行说明。之所以作此选择,首先是考虑到:民法学者在以往并非没有做过突破制度性研究的努力。实际上,在对民法概念进行细致入微的分析过程中,在对民法基本理念进行阐释宣扬的过程中,已有的不少成果就运用了其他人文学科、社会科学的研究成果。但在我看来,这些努力存在有两点不可忽视的问题:一是有些讨论已经成为了纯粹的其他学科的讨论,比如哲学的讨论,而非民法学的讨论。这种现象,并非我国独有。阿图尔?考夫曼教授曾针对类似的现象提出批评,认为“‘纯哲学家’的法哲学,象‘纯法学家’的法哲学一样糟糕。”“哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区,他们不关心独特的法律问题,不关心此时此刻法学对哲学提出的问题。一旦人们将这样或那样的哲学思潮转换成法哲学语言,他们有点怪异地提供给我们关于来源的深层考察,但他们在这里所‘回答‘的问题,与特定的历史情势毫不相干,因而它们在此时此刻完全不是问题,即不具发问的价值。”[25]二是仍未脱要么自然法,要么法的实证主义的老路。在论述民法的理念时,只是在不停地宣扬民法的价值,宣扬私法自治原则的重要性;在分析民法的概念时,侧重概念自身结构的研究。这就忽视了自然法思潮以及法的实证主义思潮内在的局限性。自然法学说是法律本体论。惟有从本性上,把法理解成一种外在于我们的思维和意志的既存之物,惟有不否认法的存在属性,才可能有真正的自然法学说。除了存在,自然法别无其他合适的根据。因此,“本体论当红之日,就是自然法风光之时。自然法只是盛开在基本的存在信赖之沃土上。”[26]但康德的批判主义驳倒了唯理论的自然法。在1781年的《纯粹理性批判》中,康德激烈地抨击了理性法。这种理性法在其整个内容上是理性――理智的产物,尽管它以人的经验本性为出发点。康德证明了这是不可能的。法的实证主义力图克服自然法的缺陷,但二次世界大战中纳粹德国的种种暴行都是以法律的名义进行的,实证主义不是在理论上,而是在实践中遇到了困境。“历史经验昭示,不仅古典的自然法,而且传统的法实证主义都不灵了。具有一成不变的规范体系的自然法,可能在一个结构非常简单的社会还转得开,之于一个带着极其敏感的经济体系的高度复杂社会,则可能显得不够用。另一方面,法实证主义虽在19世纪末取得了很大的立法成就,因为当时的立法者仍受浓烈的道德意识所引导,然而,在我们这个存有各种专制的时代中,此一前提不复存在,恶法不仅仅是课堂上的例子,而变成为现实,那种纯形式的法律概念已不听使唤了。”[27] 于是,在自然法与法实证主义之间寻求“第三条道路”,或在吸收二者合理因素的基础上“扬弃”二者,当属必要的选择。讨论民法的规范理论,必然涉及到民法所协调的利益关系的类型以及民事法律规范的设计问题,就有可能找到并阐述一条超越自然法与法的实证主义的道路。其中有关民法所协调的利益关系类型的分析与保护个人自由的自然法理念相关,而对民事法律规范设计的研究又与关注法律本身的法的实证主义有关。 

  具体而言,研究民法的规范理论,首先要分析民法协调了哪些类型的利益关系。因为民事法律规范的核心任务就是协调利益关系,立法者总是要根据利益关系的不同类型,设置相应的法律规范。民法所协调的利益关系从总体上来讲,主要包括以下三种类型:首先是民事主体与民事主体之间的利益关系,这是民法所协调的第一种类型的利益关系,也可以说是民法所协调的最重要的一种类型的利益关系;民法所协调的第二种类型的利益关系,就是民事主体的利益与国家利益之间的关系。作为私法核心的民法,本身并不承担着积极推动国家利益实现这样的一个使命。但民法要承担着消极的避免民事主体的利益安排,成为损害国家利益工具这样的一项功能;民法所协调的第三种类型的利益关系,是民事主体的利益和社会公共利益之间的关系,作为私法核心的民法同样也不承担着积极推动社会公共利益去直接实现这样的一个使命,但是民法也要消极地避免民事主体的利益安排成为损害社会公共利益的工具。在对民法所协调的利益关系进行分析和探讨的过程中间就必须要引入其他学科的知识。比如说对什么是国家利益、社会公共利益的讨论,对如何去确定国家利益和社会公共利益的讨论,这就不是一个单纯民法学者所关心的问题,很多宪法学者、行政法学者、法理学者、政治哲学的学者在他们的著作里面也会对这个问题作相应的讨论,在这样的过程中间就必须吸取其他学科学者的研究方法和研究成果。讨论法律规范的设计,同样需要借鉴民法学以外其他学科的知识资源,比如法条与法律规定的关系、法律规范的逻辑结构以及法律规范的类型区分和法律规范的目的等都涉及到法理学、立法学、行政法学、语言学、逻辑学等学科的知识。可见,对于这一民法原理性问题所进行的分析和探讨,使得我们有可能建构起来一个对其他学科的知识进行有效吸收和借鉴的学术平台。

  

  建构民法学与其他学科的学术平台:以民法学方法为例

  

  建构民法学与民法学以外的法学学科,与法学以外的其他人文学科、与社会科学乃至与自然科学之间进行良性沟通和交流的学术平台,另一个可能的路径就是关注民法学方法的思考。

  就注重对民法学方法的思考而言,首先需要讨论一个前置性的问题,即民法问题与民法学问题的关系以及民法问题的进一步类型区分问题。在成文法的法律传统之下,笔者主张区分民法问题与民法学问题。民法问题的讨论最终都要落脚在民法规则的设计和适用上。但民法学问题,则没有这一限制,只要讨论的对象与民法有关,都属民法学问题。民法问题肯定是民法学问题,民法学问题未必都是民法问题。例如中国民法学学说继受的特点是什么?中国民法学发展的源流如何?中国民法学应发生什么样的学术转向?诸如此类的问题,是民法学问题,但并非民法问题。区分民法问题和民法学问题,有助于我们区分“民事立法和司法的评判标准”与“民法学术的评判标准”。[28]

  在成文法的法律传统之下,民法问题大致可以区分为:事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题和司法技术问题[29]。其中事实判断问题的讨论意在揭示生活世界中存在哪些类型的利益关系、以往对这些利益关系进行协调的手段是什么、其绩效如何;价值判断问题意在以讨论事实判断问题得出的结论为前提,依据特定的价值取向,决定生活世界中哪些类型的利益关系适合采用民法手段进行协调;并依据特定的价值取向对相应的利益关系作出妥当的安排。在这种意义上,民法上的价值判断问题尽管是用民法语言表述的伦理问题,但并非所有可以用“应当”或者“不应当”进行提问的民法问题,都属于民法上的价值判断问题;解释选择问题,意在用民法的语言将价值判断的结论及其附属因素表述出来,完成从“生活世界”向“民法世界”的转换,为民法的成文化开辟可能;立法技术问题则是讨论在民法成文化的过程中,如何在一部法典或一部专门法律中,妥善容纳价值判断的结论;司法技术问题主要讨论裁判者在适用法律解决纠纷的过程中,如何理解、转述立法者体现在法律规定中的价值判断及在必要时填充法律漏洞,并为进一步的评价行为的问题。它具体包括解释法律的技术、进行法律漏洞填补的技术、识别法律规范类型的技术、行使自由裁量权的技术、进行法律的演绎推理的技术以及运用证据规则认定案件事实的技术等。就诸种类型的民法问题而言,事实判断问题属于价值判断问题的前提,同时在“反思型”法治之下,事实判断问题的讨论还可以发挥检证民法所包含的利益协调策略(即价值判断结论)绩效如何的功能。讨论事实判断问题的结论,会在很大程度上决定中国民事立法以及民法学的独特性;解释选择问题和立法技术问题皆因价值判断问题而生,同属于在一部法典或一部专门法律中落实价值判断问题结论的法律技术的一部分。司法技术问题则是关注裁判者如何在适用法律解决纠纷的过程中妥当发现、转述、填充立法者价值判断结论的法律技术。在这种意义上,价值判断问题可谓是民法问题的核心。

  民法学方法,其核心就是讨论(研究)上述民法问题的方法,借助对这一问题的思考,也可以建构起民法学与其他学科进行沟通和交流的学术平台。

  就事实判断问题的讨论而言,社会实证方法当属最重要的研究方法。社会实证方法属实证主义哲学的产物。实证主义认为人的认识能力无法回答思维与存在,精神与物质的关系问题,主张哲学应当象实验科学一样把自己的一切命题都建立在经验事实之上。在实证主义看来,科学只能有两类合法的研究课题,一类是逻辑分析,一类是事实分析。这种主张表现在法学上就形成了两种实证分析方法,一种是被分析实证主义法学所推崇的逻辑分析、语义分析方法,一种是被社会实证主义法学所推崇的社会实证研究方法。事实判断问题的讨论,既然意在揭示生活世界中存在哪些类型的利益关系、以往对这些利益关系进行协调的手段是什么、其绩效如何,就必须借重社会实证研究方法中的统计方法、文献分析方法以及社会调查方法等,方可有效进行。[30]其中所谓社会调查方法,就包括人类学的方法,如民族志方法、比较的方法、社会语言学的方法、定量的方法、历史的方法以及卷宗研究法等[31],可见事实判断问题的讨论会建构起民法学与实证主义哲学、社会学(尤其是人类学)进行良性沟通和交流的学术平台。

  就价值判断问题的讨论而言。在价值取向多元的背景下,民法学者讨论价值判断问题,讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同,而持守不同的价值取向,讨论价值判断问题难免“众口难调”,价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问,难免流于如下三种命运:一是无穷地递归,以至于无法确立任何讨论的根基;二是在相互支持的论点之间进行循环论证;三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程,例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[32]此时唯有以实体性的论证规则为前提,遵循作为程序性技术的论证规则和形式,运用妥当的论证方法,方可达致相互理解,也才有可能在相互理解的基础上就具体的价值判断问题形成价值共识。[33]这里所谓运用妥当的论证方法,包括妥当地运用法律的语言分析、法律的逻辑分析、法律的历史分析、法律的社会分析、法律的经济分析以及法律的比较分析等方法。(点击此处阅读下一页)


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