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邱本 董进宇 郑成良:从身份到契约

更新时间:2015-10-15 16:53:24
作者: 邱本   董进宇   郑成良  
生产生活的决策权和指挥权统归家长行使,因此以家庭为主要生产生活单位的自然经济是一种家长制经济,家长制是身分的根源,家庭因其具有血缘关系、亲情基因因而更易维护家长制,家长制其实是繁衍身分最根本的因素。世界上的最高命令莫过于“父母之命”,当然这并不是因为父母有什么巨大无比的威力,而是因为他们与子女之间有一种血缘亲情纽带。要真正维护身分必须依靠家长制。这一点中国汉字“国家”就特别能说明这个问题,国家是“国”与“家”合一,而实质是“国”借助“家”而成之为“国”,即借助“家”所特有的血缘亲情、家庭礼教、孝悌恭顺、依附依从等等来立国保国治国。在某种意义上,是无“家”就无“国”,“国”借助“家”才有了亲和力、凝聚力和战斗力,“家”是“国”的粘合剂和纽带,历史上的统治者为什么都要把自己装扮成人民的“家长”、“父母官”,就是因为血缘亲情这种软约束比强权暴力这种硬约束更有威力。(2)自然经济主要是一种小农经济,小农经济的一大特点就是生产生活年复一年,世代相传,在小农经济社会,生产生活主要依靠经验,因此年龄越大的人,自然就越有经验,俗谚中所谓的“我过的桥比你走的路还多”、“我吃的盐比你吃的米还多”、“我吃的油比你喝的水还多”,诸如此类就是年长的人因为年长而富有经验从而优越于年幼者的明证,这也说明在一个主要依靠经验生产生活的小农经济社会,每一个年长者都握有强制年幼者的教化的权力,正所谓的“不听老人言,吃亏在眼前”。在这里长幼差别是该社会的一个重要原则,论资排辈就是为人处世、待人接物的应用方式了。谁年龄越大,谁就越有经验,从而谁也就越有身分了。长幼差别,论资排辈本身就是身分最现实最常见的表现方式。(3)自然经济是一种以狭隘地域为限的经济,自给自足具有很强的封闭性,因此自然经济社会流动性很小,所谓的“父母在,不远游”、“在家千般好,出门一朝难”、等等,都表明在自然经济社会,远游是一种极其罕见因而也是极其悲壮的事情,也是自然经济社会流动性极小的写照。正是因为自然经济社会流动性很小,在一定地域的人们从小到大乃至去世都在一块,“低头不见抬头见”,所以自然经济社会又是一个“熟人社会”,这种“熟人社会”重人情、尚礼教,极易滋生身分观念一旦滋生也极易?护这种身分。而在一个“陌生人的世界里”,人们互相不知底细,相互不关联,因而陌生人之间不易滋生身分,并且敢于蔑视、否定、打破种种身分。

   “契约社会”的经济基础是商品经济。商品经济是一种交换经济。商品经济产生和发展的前提条件之一就是要求“把人彼此当作外人来看待”,“商业是在血缘之外发展起来的”。人们生产商品就是为了交换,为了出卖,商品注定要“离家出走”,而且要“远走高飞”,商品无家园,商品无祖国,商品经济是一种开放的外向型经济,商品交换打破了狭隘的时空限制,在时空上都大大扩大了,它斩断了人与人之间的血缘亲情纽带,从而人们由一个“熟人社会”进入了一个“陌生人的世界”,人们都以“无情”的角色出场。在这种情况下,人们相互不知底细,商品交换的信用就不能依靠“人情”了,而必须“白纸黑字”、“签字画押”,即依靠契约,契约是商品交换的产物和形式。商品交换是社会分工的结果,是人们互通有无的必需。在市场中,每个人都不能自给自足,都只能以自己的劳动产品与他人的劳动产品相交换从而获得生活资料,人与人之间相互依赖、互为前提,一个人的生存发展离不开他人的生存发展。普遍的需求和供给互相产生的压力,使得作为等价物的所有者的人们在交换中证明是价值相等的人,是地位平等的人,进而使得平等自由等价成为商品经济的内在要求。商品经济是一种平等经济,主体社会地位平等是商品经济存在的前提;商品经济是一种自由经济,自由竞争是商品经济的本质属性;商品经济是一种等价经济,平等交换、等价有偿是商品经济的基本内容,商品经济的这些要求在法律上的集中表现就是契约,因此,一个商品经济社会必然是“契约社会”。

   (二)“从身分到契约”-从团体(家庭)本位到个人本位
梅因曾指出:“我们在社会的幼年时代中,发现有这样一个永远显著的特点。人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员。每一个人首先是一个公民,然后,既是一个公民,他必是阶级中的一个成员……。其次,他是一个氏族、大氏族或部族的成员;最后,他是一个家族的成员。”〔10〕在这种社会中,“作为社会的单位的,不是个人,而是由真实的或拟制的血族关系结合起来的许多人的集团。”〔11〕以团体为本位的社会必然是一个身分社会,或者说身分社会以团体为本位.

   以团体为本位是社会生产力不发达的结果,也是社会发展的落后的根本表现。在原始社会,人类处于幼年阶段,社会生产力极其落后,个人是极其渺小的,根本无力去征服自然、改造自然和获取生活资料,个人只有通过联合组成的团体才有力量、才能生存,所以在这种情况下,对每个人来说,团体高于个人。个人独立、离群索居就意谓着自取灭亡,这正如马克思所指出的“我们越往前追溯历史,个人,从而也是进行生产的个人,就越表现为不独立,从属于一个较大的整体:最初还是十分自然地在家庭和扩大成为氏族的家庭中;后来是在由氏族间的冲突和融合而产生的各种形式的公社中。”〔12〕

   以团体为生产生活本位,以团体为社会组织形式,这本质上就要求有一个“总指挥”领导协调整个团体的生产、生活,这个“总指挥”在历史上曾经是“酋长”、“族长”、“家长”、“首长”,他(她)是整个团体的代表,代表整个团体成员而享有权利义务,他(她)的存在使得被代表者名存实亡,“个人并不为其自己设定任何权利,也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则,首先来自他所出生的场所,其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。在这样制度下,就很少有‘契约’活动的余地。”〔13〕在团体本位社会,“家长”才是法律的主体,才享有法律上的权利义务,“家庭成员”不是法律主体,不享有法律上的权利义务,家庭内部不受法律调整,而由“家长”凭自身作为“家长”所拥有的权力和凹夜妗弊灾巍M盘灞疚槐局噬弦?笫髁⑽?ぁ扒醭ぁ薄ⅰ白宄ぁ薄ⅰ凹页ぁ薄ⅰ笆壮ぁ钡鹊奶厝ㄉ矸郑?盘灞疚辉诤艽蟪潭壬暇褪巧矸直疚弧?br>人类社会的进化,使得个人独立进行生产、生活成为可能和必要,这既是社会生产力发展的结果,也是社会的重大表现。在这种情况下,谋求个人独立、寻找个人利益就是合理的了,这时是个人高于团体。社会联系的各种形式包括团体对于个人来说,只不过是达到他私人目的的手段,因此这时社会开始逐渐从团体本位走向个人本位。以个人为本位适应社会生产力发展的客观要求,所以马克思称“产生这种孤立个人的观点的时代,正是具有迄今为止最发达的社会关系的时代”〔14〕。因为任何人类社会的发展都首先是组成社会的普遍的个人独立地发展。“在这个自由竞争的社会里,单个人的表现为摆脱了自然联系等等,而在过去的历史时代,自然联系等等使他成为一定的狭隘人群的附属物。这种十八世纪的个人,一方面是封建社会形式解体的产物,另一方面是十六世纪以来新兴生产力的产物”〔15〕。

   与这种社会发展相适应,充分表现和实现个人本位要求的契约应运而生了。契约以个人独立为基础、以个人自治为内容、以个人利益为目的。契约是个人独立自主、意思自治的,当事人自己为自己设立权利义务,自己为自己作主。在“契约社会”,每个人都是独立的,都是法律的主体,都享有法律上的权利义务,人们不再是束缚在“家族”内听任“家长”的支配,而是处于一种新的社会秩序中,受契约调整,这种新的社会秩序不是由“家长”代为确立的,而是由每一个人根据契约而形成的。契约成为社会关系产生的基础、连结的纽带、根本的内容和实现的方式。这正如梅因所指出的:“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中,其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替:‘家族’成为民事法律所考虑的单位。……我们也不难看到:用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的,究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是”契约‘。在以前,’人‘的一切关系都是被概括在’家族‘关系中的,把这种社会状态作为历史上的一个起点,从这一个起点开始,我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动,在这种新的社会秩序中,所有这些关系都是因’个人‘的自由而产生的。“〔16〕

   (三)“从身分到契约”-从“人治”到“法治”。

“身分社会”是一个“人治社会”。在这种社会中,由于“身分社会”处于人类社会的落后时期,人类处于“法学的童年”,因而在这个时期也是法律很不健全的时期,不可能做到“有法可依”,身分关系的维持主要不是靠法律而是靠道德与习俗。另一方面,一个,“身分社会”必然是刑法主治的社会,因为要维护一种建立在身分基础之上的极不合理也是人们广为反抗的社会制度只能依靠最严厉的法律,因此在这种社会,有法律也主要是刑法,这正如梅因所指出:“法典愈古老,它的刑事立法就愈详细、愈完备。”〔17〕在社会生产力不发达,社会财富不丰裕的历史条件下,这种刑法必然是严刑峻法,刑法的本质决定了依刑法而治不可能是真正的法治。因此,在“身分社会”主要就是“礼治”、“德治”,正如儒家所主张的,“安上治民,莫善于礼”〔18〕“夫礼者,所以定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非也。”‘〔19〕“礼”的实质就是讲究君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟,讲究贵贱、尊卑、长幼、亲疏、名分,也就是讲究差别,反对平等。“道德仁义,非礼不成;教训正俗,非礼不备;分争辨讼,非礼不决;君臣、上下、父子、兄弟、非礼不定;宦学事师,非礼不亲;班朝治军,莅官行法,非礼威严不行;祷祠祭祀,供给鬼神,非礼不诚不庄。”〔20〕可见,“礼”成了调整一切社会关系的根本准则,约束着人们的言谈举止,以致于“非礼勿视,非礼勿听,非礼勿言,非礼勿动。”〔21〕“礼”把人们牢牢地钳制在不平等的社会格局中,因此“礼”与“身分”是一脉相承的,大有异曲同工之妙。在“礼治”的情况下,就是连仅有的刑法也置之一边,即所谓的“德主刑辅”。在“身分社会”,有身分的人享有特权,无身分的人无权,无身分的人依附于有身分的人,没有法律人格,任由有身分的人支配,身分代表着真理,身分代表着权力,在这种情况下,有身分的人的话如同金科玉律,句句是真理,因此,“言出法随”、“以言代法”、“以言废法”等人治现象就是不可避免的了,根本做不到“有法必依”。在“身分社会”,讲究身分,“看人办事”,因人而异,法因之所施对象的身分不同而加以改变。在适用法律前,一定要问清对象是谁,具有什么身分,然后才能决定所适用的法律,因此,在“身分社会”一切普遍的标准都不可能发生作用,很难做到“执法必严”。在“身分社会”,身分是影响人们法律责任的一个重要因素。身分代表特权,有身分的人享有特权,有身分的人可以用这种特权去抵消自己的罪行,去谋求罪行的减赦,中国古代法即有所谓摹肮俚薄薄ⅰ鞍艘椤保?谡庵种贫认拢?豢赡苷嬲?迪帧胺ú话⒐蟆薄ⅰ巴踝臃阜ㄓ朊裢?铩保?岩宰龅健拔シū鼐俊薄W苤??矸质侨酥蔚脑ㄞ矗?欠ㄖ蔚奶斓小?br>前已论及,“契约社会”是一个法治社会。从人治的“身分社会”到法治的“契约社会”的转变肇因于商品经济的发展。商品交换的产生条件是“把人彼此当作外人”,它是在血缘之外发展起来的,因此商品经济的发展斩断了血缘亲情关系,突出了人与人之间的利害关系,在商品交换中,各人均以追求私利为目的,在这种情况下,道德礼教笼统抽象、因人而异,良心自律不足以成为保障实现人们权利义务的信条,而只能依赖于明确的、肯定的、大家公认的、并且由国家强制力保证实施的法律了,这样,人们由主要依靠基于血缘亲情关系而形成的道德礼教转变为主要依靠由于利益冲突而导致的法律规则。这是由人治社会步入法治社会的一个重要转折。商品经济特别是作为发达的商品经济的市场经济,本质上是一种权力多元、决策分散、个人自治的经济,即允许、鼓励和保护人们在法定范围内自由抉择自己的行为、追求自己极大化的合法利益,因此商品(市场(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《社会科学战线》1997年05期
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