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支振锋、刘德华:防御僭越的理性

——浅谈萨维尼的历史法学

更新时间:2015-10-02 23:12:21
作者: 支振锋   刘德华  
也同时阐明了他的关于制定法的观点。他是反对制定法的,即使制定法,也要求智慧超过前代,而且,立法的目的也不过是记录古老的习俗,“立法的目的可能有二:裁决纠纷(争议事项),记录古老习俗。”[20]具体到德意志来说,当然不具备这些条件,它缺乏足够智慧的法学家。

   从上述考察我们可以看出,法的渊源理论是萨维尼在《论立法于法学的当代使命》这本书之法学思想的核心和基础,正是由于法起源于民族的习惯和诞生于民族的共同意识之中,它才具有了如许的本质,萨维尼也才得以反对去制定法典。这点,从其对罗马法的态度也可以看出,在萨维尼看来“罗马法的根本价值在于其特有的纯净形式,蕴含了永恒的正义原则,因而赋予自身以自然法的秉性,而其具有的实际惩罚功能,则又使其具备实在法的功能。”[21]而之所以如此,全在于“罗马法如同习惯法,几乎全然是从自身内部,圆融自洽的发展起来的。……立法对它的影响是多么的微乎其微.”[22] 而6世纪法典的制定,只不过是在“所有的知识和智性皆悉沉寂”的情况下而“往昔较好时光的流光碎影遂被收集起来,以满足时代的需要”[23]而已。既然罗马法之所以完美在于其如同习惯法,那么,好的法律只能是一个民族发展过程中产生的习惯和规则——民族精神的自我衍生了。

  

   三、防御僭越的理性

   萨维尼是反对法国的,他的《论立法与法学的当代使命》一书对法国不无微词。有法国人甚至运用“历史方法”,追源至其祖先,认为其祖先曾与法国作战,而这位最伟大的望族后裔,终生乃为一介“仇法者”(francophobe)[24]。他反对德国制定一部法典的理由也从他对法国民法典的态度可以看出来。首先,《法国民法典》诞生的土壤——法国大革命既让萨维尼所深恶痛绝,和柏克对法国大革命的经典批判一样,萨维尼同样认为,其指导政治的理论乃是卢梭空想的或曰哲理的概念,“在柏克看来,具体的传统才是自然法的当然结论”[25],这已和萨维尼的相近了,萨维尼认为,法国革命以抽象的哲理和虚幻的空想为基础,严重地摧残秩序和法制,践踏人权,且“将旧有的宪法,法律中的重要部分,悉数废止,荡涤殆尽。大革命并非出自对于任何确然无凿的改善的希望,毋宁乃基于反对一切的盲目冲动,……拿破仑一旦将一切都置于军事专制统治之下,便即刻将大革命中满足了他的目的、防范旧有宪法复辟的部分,牢牢驭在手中,而将余下的他感觉腻味的和证明可能是他绊脚石的一切,统统抛弃。”[26]这样,广受欢迎的民法典,在萨维尼那里,“其尽倾向于晚近窜长的专制主义。”[27]而《法国民法典》的编纂者们,更“乃是一帮浅薄的半吊子(dilettanti)”[28]“正因为如此,对吾人而言,即便该法典蕴含了其欲涵容的内在精粹,却仍为恐怖之物,令人深恶痛绝,”[29]它只不过是为拿破仑提供了一个束缚其他国族的枷锁而已。从这里可以看出,萨维尼之反对《法国民法典》,不仅是出于民族主义的感情,也同样出于对自然法以理性为基础的反感,像法国大革命一样,实践证明,这种僭越的理性,带来的只能是疯狂和灾难。从某种意义上说,萨维尼之历史法学派,就是对法国大革命在法学领域内的从理论上进行的反动。

   正因为萨维尼对人们一向认为是“进步的”的《法国民法典》如此深恶痛绝的态度,也正因为他由此对在17、18世纪膨胀的理性的反感,以及他在具体方面反对德国制定一部统一的民法典,长期以来,他一直被当成了保守、落后代表大贵族和统治阶级利益的代表而为人所知。他对历史的追寻,被目为保守;他对法国大革命的抨击,被目为反动;他反对德国制定一部统一的民法典,被目为阻挠德国的统一。不仅像中国这样在意识形态上赞同法国大革命的国家,学术界迟迟不亲近萨维尼,直到上个世纪90年代,才有李双远携其弟子翻译了萨维尼的《现代罗马法体系》(第8卷),本世纪初才由许润章先生把这本极有影响的《论立法和法学的当代使命》引进,而在引进之前,人们已给他画好了一个保守落后的脸谱,就连博登海默这样的法学家,也目他为保守和落后之士[30]。事实上,这种评价对萨维尼不能说是公正的和全面的。萨维尼及其历史法学派,不仅在许多方面为德国的民法典做出了贡献,还是极力促进德国统一的。

   萨维尼本人是自然有保守的一面的,但是,我们对其理论要从整体上、从其一生的变化来把握。从学术上讲,萨维尼在法学理论上主张法是民族精神的产物,但在国际私法理论上却主张国际主义和普遍主义,这就自然是他随着年龄的增长在学术上出现的变化和修正——他发表《论立法与法学的当代使命》一书时候才36岁,而发表《现代罗马法体系》第8卷时候,已经70岁了[31],这种在国际私法理论上的普遍主义和国际主义,即使在今天看来也是进步的和有意义的,如果我们只看到萨维尼理论的前者而对后者视而不见,显然是不公平的。从其行动上来讲,萨维尼从政之后,在1842年任普鲁士司法大臣后,曾专心于改革贵族制度,拥护城市自治,淡化婚姻法中的宗教色彩,确保出版自由,制定了德意志普通票据条例和德意志普通商法典等,这些显然是一位政治改革家和一位进步的法学家所为。“说19世纪40年代后的萨维尼是一名资产阶级的政治改革家和法学家并不过分。”[32]至于因其反对制定一部统一的德国民法典,而被认为是一位反对德国统一的保守分子,亦不确切。事实上,萨维尼是十分渴望德国统一的,他曾十分明确地说“我们(即与蒂博等)所追求的目的乃是一致的:我们都渴望拥有一个坚实的法律制度,以抵御任意专擅与伪善兮兮对于我们的伤害;再者,我们都寻求国族的统一与团结,专心致志与秉持同一目标的科学研究。”[33]只不过是,“他们觉得病在法的渊源,而相信籍由一部法典即可匡正之;另一方面,我则发现病在我们自身,而相信因此之故,我们尚无能力制定一部法典。”[34]而且,不能因为制定法典而抛弃了日耳曼民族的法学传统,萨维尼引用别人的话说“设若日耳曼民族丧失了蕴涵丰富、高度成熟的法学与法庭制度,则其哪怕是极其微小的弊端,亦将造成其全体的崩解。”[35]何况,从历史法学派本身来说,萨维尼虽曾反对制定统一的德国民法典,而事实上,1900年德国民法典的最终制定并达到前所未有的高水平,该学派也可谓功不可没。根据何勤华先生的意见,近代第一部民法典诞生在法国,但由于当时法国学术界对此民法的过度推崇,导致了轻视习惯法和判例法,仅仅以法典条款为研究对象的注释学派的诞生,该学派统治法国几乎达一个世纪,阻碍了民法学科的发展。与此相对,在德国,由于学者们埋头对于罗马私法和日耳曼私法的研究,创立了一个庞大的民法体系,形成了近代的民法学学科。而为此做出贡献的法学家几乎无一不是历史法学派的成员:胡果、萨维尼、普赫塔、艾希霍恩、耶林等。可以说,没有历史法学派,近代民法学就不会达到如此之高度。而且,历史法学派还在挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产等方面做出了贡献,现代西方法律制度和法学学科的历史基础是罗马法和日耳曼法,对于前者,该学派对前人的工作进行了总结,从而使古代罗马法的经典文献能为创建近代法学服务;对于后者,只有历史法学派中的日耳曼系才进行了大规模的研究,在保存、恢复和产民日耳曼法方面,取得了丰硕的成果[36]。

   至于萨维尼本人关于法起源自“民族精神”的理论,作为对自然法及其代表的理性主义的反动,也是有重大意义的。首先,作为关于法之起源理论的一种,与古典自然法学派认为法起源与理性一样,也使人了在认识法的形成方面做出的努力之一。它拓宽了人们的视野,使人们在虚无的“人类理性”之外,去另寻法的起源的途径[37]。其次,古典自然法过分迷信人的“理性”,启蒙时代的思想家认为,“只要诉诸人之理性,人们就能发现法律规则,并能制定法典。”[38]他们同时认为法律的原则是无时不有,无时不在的,这在历史上对于反对君主专制,张扬人的个性,自然有其积极意义,然而,这种对于人之理性的迷信,甚至达到了类似后来哈耶克所说的“致命的自负”的程度,认为掌握各种技巧的能力是从理性中产生的,甚至把理性之于一个更高的检验者的位置之上[39],理性成了人们全部思考和预设的基础,理性僭越了自己本来的地位,这只能会使其走向自己所宣扬的民主和自由的反面,甚至导致巨大的灾难,法国大革命中的血腥和野蛮以及后来“理性人类”的两次世界大战,社会主义给俄国和中国等国家所带来的血腥屠杀社会动荡等深重灾难,都为这一点提供了最好的注脚。正如柏克对法国大革命后果的准确预测一样,萨维尼对自然法学派的质疑和反动,也可谓具有某种先知和智者的性质。而且,萨维尼皇皇巨著的《中世纪罗马法史》和《现代罗马法体系》堪称历史法学派的典范之作,对近代民法学的诞生所起的作用也是不可估量的。从另一方面来说,萨维尼这种历史主义的、民俗学的法学研究方法,启示了后人进一步将社会学、文化学、经济学、人类学的方法引入法学之中,从而创立了法社会学、法文化学、法经济学和将人类学成果引入法律起源研究等,丰富了人类的认识手段[40]。即使在历史法学派内部,萨维尼也开创了一代学术风气,“历史法学派也许是促使人们重新关注历史的最重要的因素,因为这种关注历史的取向是19世纪法理学的特点。在当时,世界各国,尤其是德国,都对原始社会和早期社会的法律历史进行了详细的探究。”[41]而且,萨维尼的历史法学思想对英美都产生了很大的影响,英国的亨利.梅因(Henry Maine,1822——1888)和美国的詹姆斯.库利奇.卡特(James Coolidge Carter,1827——1903)都深受其思想沾润。尤其是梅因,在对原始社会和进步社会法律制度的发展进行广泛的比较研究方面,他又超越了萨维尼,在其名著《古代法》中对萨维尼广为称引,而他那句“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动”的话[42]到现在仍堪称惊人之语。

  

   【注释】

   *支振锋(1978——)  男  河南新蔡人 西北大学法律系毕业 清华大学思想文化研究所研究生 有论文及文章若干发表,专著一部(与老师合著)

   * 刘德华(1979——) 女  陕西西安人 西北大学法律系毕业 主要从事民商法研究 

   [1] (美)E.博登海默 《法理学  法律哲学与法律方法》邓正来 译  中国政法大学出版社 1999年版 页38

   [2] 参见 同1页38、39  

   [3] 崔永东 《中西自然法哲学之比较》 《哲学研究》 1998年第3期          以及同1页39

   [4] 同1页39

   [5] 同1页41 也可参见 张宏生主编《西方法律思想史》 北京大学出版社1990年版,页86

   [6] The Social Contract ,Transl.G..D.H.Cole,Bk.I,ch.iii.  转引自 同1页63注117

   [7] 同1页64、65    这一部分详细请参考该书第十四节

   [8] 同1页63

   [9] 萨维尼《论立法与法学的当代使命》 许章润译 中国法制出版社 2001年版 译者中译本序言

   亦可参见 《萨维尼法学法学实践中一个矛盾现象之透视》 李双元 吕国民 《浙江社会科学》 2000年第2期

   [10]萨维尼《论立法与法学的当代使命》 许章润译 中国法制出版社 2001年版 译者中译本序言

[11] 历史法学派诞生于18世纪末19世纪初的德国,(点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji
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文章来源:北大法律信息网(2002年)
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