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胡锦光:论我国抽象行政行为的司法审查

更新时间:2006-01-10 19:22:57
作者: 胡锦光  

  依据宪法的规定,对国务院制定行政法规的权力和具体运行作了具体化的规定。依据《宪法》第89条的规定,国务院制定行政法规的条件是“根据宪法和法律”, 那么,“根据宪法和法律”是什么含义呢?

  国务院作为我国最高国家权力机关的执行机关,在全国人大或者全国人大常委会制定法律以后,为贯彻实施法律,根据法律的规定,以行政法规的形式将法律的原则、精神、规定具体化,这是其职责所在。国务院制定的绝大多数行政法规属于此种情形。

  国务院能否在没有法律的情况下,直接根据宪法制定行政法规呢?笔者认为,并不能一概而论,要视具体情况而定。《宪法》第89条比较详细地列举了国务院的职权(共18项),原则上说,国务院可以直接依据《宪法》第89条的规定行使这些职权。但是,作为例外,这些职权中属于《立法法》第8条规定的法律保留的事项,国务院不得制定行政法规。《立法法》第9条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”也就是说,属于《立法法》规定的法律保留的事项,除由法律绝对保留的除外,需要由全国人大或者全国人大常委会授权,国务院才可制定行政法规。

  根据上述分析,可以看出,国务院有三种性质的行政法规:(1)根据法律制定的具有实施性质的行政法规。(2)在没有法律的情况下,不属于法律保留事项,直接根据宪法上关于国务院职权的规定制定的行政法规。这种行政法规带有立法的性质。(3)在没有法律的情况下,属于法律保留事项但又不属于法律绝对保留事项,经全国人大或者全国人大常委会授权制定的行政法规。[13]这种行政法规属于法律的范畴。

  第一种性质的行政法规在我国法的体系中位阶上属于低于法律的层次,对其进行判断的基准为法律。按照《宪法》第126条关于“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的规定,法院在审理案件过程中,完全可以依照法律的规定,对这类行政法规的合法性进行审查判断。

  第二种性质和第三种性质的行政法规在我国法的体系中位阶上属于低于宪法的层次,对其进行判断的基准为宪法。基于我国法院没有宪法解释权,无法依据宪法对这两类行政法规进行合宪性判断。

  综上所述,法院对行政法规能否进行审查,可以分为以下两种情况:

  (1)当事人如果认为第一种性质的行政法规违法,在对具体行政行为提起诉讼的同时或者诉讼过程中,可以向法院提出审查请求,法院有权依据法律对这种性质的行政法规的合法性直接进行审查判断。当然,法院如果认为这种性质的行政法规违法,也可以直接进行审查。

  (2)当事人如果认为第二种和第三种性质的行政法规违反宪法,在对具体行政行为提起诉讼的同时或者诉讼过程中,可以向法院提出其违宪的疑问;审理案件的法院如果同意当事人的看法,先裁定诉讼中止,再按照《立法法》第90条第1款或者第2款规定的程序,向全国人大常委会提出审查要求或者建议;由全国人大常委会对其合宪性进行审查,再将审查结果告知审理案件的法院;法院根据全国人大常委会的审查结果,对案件中涉及的当事人之间的实体权利义务纠纷作出判决。法院如果认为这两种性质的行政法规违反宪法,也可以直接请求全国人大常委会进行审查。

  关于国务院制定的行政法规以外的抽象行为的司法审查,与行政法规的司法审查相同:如果是依据法律制定的抽象行为,法院应当有权进行审查;如果是直接依据宪法制定的抽象行为,法院无权进行审查,应当提请全国人大常委会进行合宪性审查。

  

  2 规章

  《行政诉讼法》关于规章的司法审查规定了两种情形:(1)如果诉讼中涉及单个规章存在合法性争议,法院可以进行审查,并根据审查的结果,或者适用,或者拒绝适用;(2)如果诉讼中涉及两个规章之间的不一致,法院须请求国务院进行解释或者裁决,然后进行适用。

  制定规章的主体制定规章的权力主要来源于宪法、地方组织法及全国人大的特别决定的授予。如《宪法》第90条规定:“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。”国务院各部门制定规章的根据是“法律、行政法规”,地方一定级别以上的政府制定规章的根据是“法律、行政法规、地方性法规”。无论规章是直接依据法律制定的,还是依据行政法规、地方性法规制定的,它们制定的最高依据都是法律。依据宪法、法院组织法和行政诉讼法关于法院依照法律独立行使审判权的规定,审理案件的法院当然有权依据法律、行政法规、地方性法规,对作为被诉具体行政行为依据的规章的合法性进行审查。

  《行政诉讼法》将法院对规章的司法审查规定为两种情形,是值得商榷的。在单个规章是否合法存在争议的情况下,法院依据法律、行政法规、地方性法规对该规章进行审查;在两个规章相互抵触的情况下,法院也只需要依据法律、行政法规、地方性法规对两个内容不一致的规章进行审查,或者其中的一个规章与上位法一致,法院予以适用,或者两个规章与上位法都不一致,法院都不予以适用。法院对单个规章的司法审查,与对两个相互抵触的规章司法审查,在原理、原则、规则、方法、效力上都是完全相同的。

  

  四、法院对抽象行为的审查原则

  

  笔者认为,法院在对抽象行为进行审查过程中,应当奉行以下基本原则:

  

  1 合法性审查

  所谓合法性审查,是指当事人只能就抽象行为的合法性提出异议,法院只能就抽象行为是否合法进行审查。法院进行合法性审查的最高依据和判断基准是全国人大及其常委会制定的法律。合法性审查原则排除法院对抽象行为进行以下三个方面的审查:

  (1)合宪性审查。我国法院包括最高人民法院对宪法都没有解释权[14],因此,无法依据宪法对抽象行为进行合宪性审查。这主要包括两种情形:其一,行政机关直接依据宪法规定而没有上位法规定的情况下制定的抽象行为(特别是行政法规),对其审查的基准只能是宪法;其二,当事人认为抽象行为虽然违反法律,但符合宪法,要求法院依据宪法先对法律进行合宪性审查,或者绕开法律直接依据宪法对抽象行为进行审查。

  (2)合理性审查。行政机关依据宪法或者法律的原则、精神和规定,根据自己的判断而制定的抽象行为的规定,当事人对其合理性提出异议,因属于正常的行政裁量权的范畴内,法院无权进行审查判断。

  (3)抽象不作为的审查。在已经制定了上位法、上位法已经被修改、上位法已经被废止等情况下,当事人认为行政机关应当相应地制定实施性的抽象行为、修改或者废止抽象行为,而行政机关没有及时制定、修改或者废止,即构成了抽象不作为。行政机关的这类不作为,从理论上说,违反了其负有的法定职责,但同时又属于其行政裁量权的范畴,法院无法依据既有的法律标准进行审查判断。

  

  2 附带性审查

  我国宪法和法律依据我国的宪政体制,详细规定了对抽象行为的控制体系,包括事前的备案审查和事后的监督。事后的监督又包括国家权力机关的监督、上级行政机关的监督和司法机关的监督。法院在审理案件时的审查属于司法监督的一种。法院属于司法机关,司法机关区别于其他国家机关的工作原则和工作方式在于,它是事后地、被动地、消极地去介入社会公共事务,即:必须是在社会运行过程中,发生了具体的纠纷,且该纠纷已经成熟为案件时,法院才能通过审理案件、作出裁判的方式,达到处理社会公共事务的目的和效果。法院对抽象行为的审查也是如此。

  附带性审查原则要求法院:(1)不得参与抽象行为的制定过程;(2)不得对行政机关正在制定的抽象行为表示自己的意见;(3)在尚未发生案件的情况下,不得对已经生效的抽象行为表示自己的意见;(4)在审理案件时,只能对作为被诉具体行为依据的抽象行为进行审查;(5)审理案件的法院才能对抽象行为进行审查。

  附带性审查原则要求当事人:(1)不得对尚未发生法律效力的抽象行为请求法院审查;(2)不得对已经发生法律效力但尚未依据其形成案件的抽象行为请求法院审查;(3)不得对虽已依据其作出具体行为并形成案件、但与自己的利益无关的抽象行为请求法院审查。换言之,附带性审查原则是基于权利救济的需要,而不是出于政治监督的考虑。因此,只有案件当事人在诉讼过程中,才能请求法院对抽象行为的合法性进行审查。

  

  3 拒绝适用

  受司法的特性所决定,法院对抽象行为的审查是附带性地进行的。也就是说,法院对抽象行为进行审查的目的,是为了全面地对被诉具体行为的合法性进行审查,是为了给当事人的权益提供更彻底的法律保护。法院为了审理行政案件,而不得不审查作为被诉具体行为依据的抽象行为。因此,抽象行为并不是法院的审理对象,法院的审理对象只是当事人之间的实体权利义务纠纷,在行政诉讼中,也就是被诉具体行为的合法性。

  法院的判决书由五部分构成,即首部、事实部分、理由部分、主文部分和尾部。法院在经过对案件的审理之后,在判决的主文部分对当事人之间的实体权利义务纠纷作出裁判。被诉具体行为是法院在行政案件中的审理对象,法院在判决的主文部分要对被诉具体行为是否合法作出裁判。法院对抽象行为的审查结果应当在判决的哪一部分出现呢?如前所述,法院之所以要对抽象行为进行审查,是为了审查被诉具体行为的合法性。因此,法院只能在判决的理由部分,就抽象行为的合法性进行判断。换言之,对抽象行为的审查,是为了回答法院作出的实体判决,为什么要依据该抽象行为作出,或者为什么不依据该抽象行为作出。

  这就涉及法院对抽象行为审查之后的处理问题。既然抽象行为并不是法院的审理对象,也就意味着法院不能在判决主文部分撤消、变更、废止被认为违法的抽象行为,而只能宣布抽象行为因与上位法相抵触无效,也正因为其无效,所以在本案中被拒绝适用。简言之,法院对认为违法的抽象行为只具有在本案中拒绝适用的权力。

  

  注释:

  [1]《行政复议法》第7条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院各部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”

  [2]参见分别由姜明安、江必新、马怀德、莫于川主持起草的《行政诉讼法(修改试拟稿)》中关于法院受案范围的条款。

  [3]1999年的最高人民法院司法解释第3条对“具有普遍约束力的决定、命令”的解释是,行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。

  [4]通说认为,之所以没有将抽象行为纳入诉讼的范围,主要考虑了两个方面的原因:(1)对抽象行为的审查监督,我国宪法和有关法律上已经作了比较完备的规定;(2)原告资格无法确定。我认为,实际的原因是,在1989年制定《行政诉讼法》时,行政机关对这类“民告官”的案件抵触非常大,如果再将抽象行为也纳入到行政诉讼之中,行政机关对这部法律是不可能接受的。

  [5]《行政诉讼法》第54条规定,法院审查被诉具体行为是否合法,包括五个方面,其中有“适用法律、法规是否错误的”。

  [6]关于参照的含义,学界存在着不同的认识。多数学者认为,“参照”意味着赋予了法院对规章的审查权;少数学者认为,参照只意味着法院可以对规章接着鉴别,而不是合法性审查。参见章剑生:《论司法审查有限原则》,载《行政法学研究》,1998(2);江必新:《论行政诉讼的审查对象》,载《中国法学》,1993(4)。

  [7]最高人民法院在1999年的司法解释第62条第2款规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”

  [8]《行政复议法》的进步在于,行政复议机关既可以依申请人的申请,也可以依职权,对部分抽象行为进行审查。

  [9]在2005年国家专利局之专利复审委员会关于撤消美国辉瑞公司“万艾可”专利决定中,只适用了《专利法》的规定。而在诉讼过程中,专利复审委员会又引用了《专利法》实施细则的规定和国家专利目录。

  [10]在美国式的宪法诉讼中,对于在诉讼过程中可以提出对作为案件审理依据的法律是否合宪审查请求的主体资格,已由早期的原告和被告放宽到第三人。

  [11]学界目前主要有三种观点:(1)所有的抽象行为(包括行政法规)都是行政行为,都应接受司法审查。参见罗文燕:《对抽象行政行为进行司法审查的法律思考》,载《杭州大学学报》,1996(6)。(2)只对规章及规章以下的规范性文件进行司法审查。参见崔卓兰:《行政规章可诉性之探讨》,载《法学研究》,1996(1)。(3)只对行政法规、规章以外的其他规范性文件进行司法审查。参见高鸿:《抽象行政行为可诉性研究》,载《法律科学》,1997(4)。

  [12]最高人民法院向全国人大常委会提出的是审查要求,下级法院向全国人大常委会提出的是审查建议。“要求”与“建议”在于启动审查的效力上存在差异。

  [13]1984年,全国人大常委会授权国务院可以在税收方面制定暂行条例;1985年,全国人大授权国务院可以在经济体制改革和对外开放方面制定暂行的规定或者条例。

  [14]《宪法》第67条第1项规定,全国人大常委会解释宪法。对于全国人大有无宪法解释权,学者存在争议;对法院包括最高法院无权解释宪法,学者们在认识上是完全一致的。

  

  《中国人民大学学报》2005年第5期

本文责编:frank
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