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贺海仁:法律下的中国:一个构建法治中国的法理议题

更新时间:2015-09-23 23:55:59
作者: 贺海仁  

   【摘要】构建法治中国是中国当代社会的基本共识,也是执政党法治观的集中表达。共同建设法治观和一体建设法治观建立在法律的同一性原则上,也承认了国家、执政党和社会的相对独立性。执政党法治观是构建中国国家法治观的前提,其落脚点在于对中国国家共同体的具体阐释。从法律的规范角度理解中国国家共同体,显示出其与历史中国、文化中国和政治中国等视角在方法论、内容上和目标上的差异。法律共同体揭示了公民身份对法治中国的构成性功能。法律下的中国作为一个时代命题需要处理政府集权和行政集权、宪法建制与公民忠诚、全球规则与中国国家行为等关系,破解国家权力高度统一与集体能力低下的历史悖论,创造国家治理能力法治化的总体性方案。

   【关键字】法治;法律共同体;公民忠诚;集权;治理能力

  

   着眼于中国社会自身发展规律,改革开放35年后的中国社会面临着既要破除不公平的利益格局,又要推动全社会继续繁荣的历史任务,这种时代困境在全球化背景下显得更为紧迫和更具挑战性。经济发展和道德重建依然是不能回避的国家治理和社会建设的重要方法,如何使这些方法成为通向未来社会的长效机制则要依赖于与时代精神相契合的正义制度。建构法治中国是从法治维度构建正义的国家和社会制度的战略意图和规划,只有运用法治方法和法治思维,才能为一个追求民族独立、国家富裕和人民幸福的国度提供稳定、连续和规范的保障平台。法律下中国的议题表达了确认国家行为正当性以及规范国家建设的法理精神,成为分析和理解中国国家法治观的一个重要步骤。

  

   一、法治共识下的执政党法治观

   在当代中国特有的政治制度和政治文化背景下,中国共产党作为执政党的法律态度和法律意识对全社会具有举足轻重的影响。执政党法治观是认识当代中国法治观的前提。新中国成立以来,执政党对法律在治国理政中功能的认识有一个曲折发展的过程,前30年对法律价值采取轻视或否定的姿态,法律的地位被降至历史最低点。基于改革开放的客观内在需求,执政党对法律的引领和规范作用的认识不断提升,先后出现了三个标志性的关于法制建设的话语表达,分别是改革开放初期邓小平提出的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”法制十六字方针、1997年党的十五大提出的“建设社会主义法治国家”以及2013年党的十八届三中全会提出的“推进法治中国建设”。这些法治话语先后出场及其内在的连续性强化了社会主义规范建设和依法改革开放命题的重要性,加重了法律在国家制度顶层设计中的分量。

   (一)作为社会共识的执政党法治观

   中国共产党作为执政党的法治观不同于其作为革命党的法治观。革命党的法治观除了具有批判旧法律体系的否定性特征之外,还对正在建构的新法律体系实施自我革命式的更新,其合法性标准在于革命行为或具有革命性的改革行动。执政党的法治观是在国家的基本规范不改变且执政党自身也要严格遵守的前提下,以法治思维和法治方法体现党的路线、方针和政策,执政党的主张和行动是对已经确定的基本规范的实践表述形式之一。[1]当代执政党法治观是在社会主义建设时期特别是改革开放时期形成的具有中国特色的法治观念和思维方式,是基于社会主义规范建设的教训和改革开放的内在需要而产生的中国国家法治观的重要组成部分。在这个意义上,执政党的法治观既是与基本规范相契合的法治观,也是全社会共识的产物。

   作为曾经被轻视的学科——法学,在改革开放三十五年间逐渐提升了其在哲学社会科学中的地位,开始摆脱“幼稚说”形象,吸引了更多的社会学家的深度关注和积极参与,改变了中国知识分子论学遗漏法学的学术传统。[2]吴敬琏呼吁建立“好的市场经济”,是建立在公正、透明游戏规则之上的法治经济。[3]在潘维看来,“以民主为导向,以扩大‘人民权力’为核心”的改革方式与“以法治为导向,以变革吏治为核心”的改革模式不同,在中国特殊国情下,法治优先发展是明智的选择。[4]袁曙宏在《奋力建设法治中国》一文中乐观地宣布:“今天,法治中国已不再是中华民族仁人志士可望而不可及的千年梦想,正成为全体中国人民的高度共识和行动宣言。”[5]社会共识既是一个社会在特定时代的底线思维,也是一种充满社会想象的背景意识。与民主、宪政、人权等概念相比,法治更容易在不同立场和意识形态的分歧中达成共识。法治共识不必建立在共同的动机和目的诉求上,对法律品质的理解或产生较大的分歧,[6]但不妨碍法治作为解决时代困境的首选方案而营造出来的社会意识和社会气氛,它要求通过理性、规范和和平的方式确立和维护可欲的国家和社会秩序。

   法治作为全社会的共识为中国国家法治建设带来了千载难逢的时代机遇,为处于全面建成小康社会路上的中国提供了阻力最小、争议最轻的思想氛围。“作为一种主导话语的‘法治’,似乎正在成为一种新的意识形态。”[7]这种新的意识形态是形成执政党法治观的核心要素。从执政党的角度理解法治中国是一种内在视角,这种视角把法治中国建设的目标视为执政党的重要执政方针之一,使之成为完成“两个一百年”战略目标的有效方法和保障措施。执政党的法治观有别于国家法治观和社会法治观,也不同于纯粹的法学理论,但执政党的法治观是执政党的执政承诺,具有付诸具体法治的制度效果,也可以较为顺利地形成关于法治的公共政策。以下的讨论将重点揭示执政党法治观的两个主要构成性要素,即共同建设法治观和一体建设法治观,它们均着眼于构建中国国家法治观的历史目标。

   (二)前立法行为与最终承认规则

   共同建设法治观重述了法律与国家、法律与执政党、法律与政府的一般法律关系,确立了国家、执政党和政府从属于法律的同一性原则。[8]由于法律在原理上体现了人民的共同意志和利益,国家权力(包括更为一般的政府权力)和执政权力是人民权力的构成性要素,无论国家权力还是执政权力都是落实人民权力的保障机制。执政权是中国共产党拥有的特定权利,执政权不是国家权力,但执政权发挥了国家权力才有或者比国家权力更大的功能,在这种特殊的权力格局之下,中国法治实践表现出其鲜明的特性。

   依法治国是我国治国理政的规范行为原则,是被确认为治国方略的宪法原则,然而,将这种原则化的规范行为转化为社会成员一体遵循的行为标准需要执政党的前立法行为,执政党在遵守合宪性原则的前提下提出贯彻依法治国的具体方针和政策,以作为具体立法、行政和司法行为的指导性建议。例如,执政党在十八届三中全会提出废除劳教制度、建立与行政区划适当分离的司法管辖制度、完善规范性文件、重大决策合法性审查机制等建议,都将引起立法制度以及相关的司法、执法制度的改变。前立法行为不是制定和修改宪法和法律的程序性权力,[9]而是指在执行宪法和法律的具体行动方案以及制定和修改宪法和法律的建议权。

   前立法行为是执政党才具有的一项权力,它是产生再立法行为的必要条件。在宪法法律体系给定的情况下,执政党的前立法行为主要发生在执行法律的层面,只有在这一层面,国家、执政党和政府才能体现出“共同”建设法治的共性特征。衡量执政党行为合法性的标准包括历史、政治、道德和法律等多个方面。法律标准是其中一个重要的标准,也是容易被忽视的标准。在国家领域及在执法层面,执政党行为的合法性首先取决于法律标准。执政党的前立法行为不能超越宪法和法律的范围,有关党的路线、方针和政策“左与右”、“好与坏”之争也不能取代或超越“合法与非法”的界限。原因在于,体现人民权力的形式宪法和法律确立了它们作为最终承认规则的有效地位,否弃了在国家领域中存在若干平行权威的指涉,强化了法高于党的依法执政原则。[10]更为重要的是,“党必须在宪法和法律的范围内活动”是执政党从内在视角对宪法和法律做出的“最终的承认规则”陈述,这一陈述与外在视角的主体认可宪法作为最高权威的陈述是一致的。这就是说,从执政党的内在视角看,党章及其党法党规是遵从宪法法律体系的第二规则,而不是最终的承认规则。[11]

   (三)组织化的社会与法治

   建立法治国家和法治政府是现代性制度的基本要求,国家和政府只有立基于法律之下并且根据法律程序的规范要求才具有合法性品质,培育和守望守法国家和守法政府始终是现代性实践的主线。然而,法治国家和法治政府只是公共权力在公共领域中的规范形式,它们还不能替代具有私人属性的社会领域。自治是私人领域的本质属性,没有自治就不会有社会。私人领域的有效性遵循了自然、习俗、市场等固有法则,它们不因法律的存在而存在,也不因法律的改变而轻易改变。一个全职全能的国家和政府只能遮蔽而不能完全替代社会的功能,社会观念和社会法则的变化才是一个国家和民族进步和发展的决定性因素。不过,现代性的自我确证法则也要求保持其反思性立场,这种反思的成果之一是要认识到私人领域需要借助于法律等外部力量弥补其自治性的不足,从两个方面获得其得以存在的应有秩序:一是从消极角度要求国家和政府尊重私人领域及其价值的合理存在,避免来自公权力以及私人之间的干涉和侵入;二是在私人法则失灵的情况下借助于国家和政府的力量保障私人秩序的有效性,以及发挥积极的福利保障功能。对后者而言,即使在自由资本主义时期,作为“守夜人”的政府也承担了最低意义上的维持生产和再生产的秩序功能,更何况在晚期资本主义国家与市场的关系呈现出前者补充和试图替代后者的双重紧张关系,而这不是单纯地用威权国家或计划经济理论就能够解释的。[12]

   现代的理想化社会,正如泰勒所言,是一个“组织化社会”,而非霍布斯界定的,是我们该如何将原子式的个体从囚徒困境中拯救出来,对个体性的理解伴随着对社会性的崭新理解。[13]在现代性背景下,问题并不在于要不要对国家、政府和社会进行一体化法治建设问题,而是如何在消极国家与全职全能国家之间作出合理的选择,在保持社会领域自治性的同时发挥国家和政府对社会或私人关系的保障和调解功能。对组织化社会的概念而言,社会有其特殊的组织化法则,在这些法则中,道德规范、伦理规范、经济规范等营造了被哈耶克所称的自生自发的秩序,这些规范是支配和决定社会组织化的主要规范。相比而言,法律对社会的作用是被动性的和补充性的,这是法治社会有别于法治国家和法治政府的关键之所在。法治社会是一个有组织的社会,但法治社会在发生机理和生成状态等方面迥异于法治国家和法治政府,法治社会的命题不必导致社会的政府化或社会的国家化,相反却是保卫社会的相对自治和完整乃至法治国家和法治政府的重要使命之一。换言之,依法保卫社会的落脚点仍然在维护社会的自足、自治和自发的自有状态。

总结以上的讨论,执政党关于共同建设法治观和一体建设法治观从不同的角度阐释了国家、执政党、政府和社会之间的关系。共同建设法治观的核心在于依法执政,一体建设法治观的重心在于法治社会。共同建设法治观与一体建设法治观都包含了“国家和政府”的共同因素,前者呈现了法治建设的平面图像,后者呈现了法治建设的立体图像。国家和政府的法治建设固然重要,但缺乏对执政党和社会的法治建设,构建法治中国的整体性效果则会大打折扣。只有使执政权力成为法律调整的对象,推动社会主义法治国家建设才具有完整性;只有让社会或私人领域接受法律的保障和调整,才能约束国家权力的恣意妄为,弥补社会自治性不足导致的无序状态。“共同”和“一体”建设法治观建立在承认国家、执政党、政府和社会相分离的基础上,“共同”和“一体”不仅没有消弭党与国家、政府与社会之间的界限,而且承认了党、国家和社会等政治和社会实体的相对独立性,从而不必导致党国不分、党政不分和国家与社会不分等“一体化”局面。“共同”和“一体”法治观的基础是法律,国家、执政党、政府和社会等实体在保持自身内在规范的同时遵循了法律的同一标准,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《北方法学》2015年第4期
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