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刘作翔:中国案例指导制度的最新进展及其问题

更新时间:2015-09-17 21:53:32
作者: 刘作翔 (进入专栏)  
但所有这些原因都是由于案件裁判缺少模本或标本。案例指导制度的核心是旨在通过“指导性案例”的模本或标本作用,来解决“同案不同判”的问题。我们也可以从自2002年开始的一些地方法院先后采用的“先例判决制度”、“示范性案例制度”等类似制度试验的初衷来看,都是首先从解决“同案不同判”的问题入手的。对指导性案例的“应当参照”虽然可能还会存在着一些理解上的差异,但对于人民法院来讲,毕竟是一条有约束力的制度性规定,对于减少“同案不同判”会起到重要的作用。但要完全解决这一问题,还需要非常多的综合性因素的作用。

  

   三、关于“指导性案例”的所谓广义、狭义问题

   在一些学者发表的文章中,提出了“指导性案例”的所谓广义和狭义问题。有些学者认为,最高人民法院发布的指导性案件是狭义的指导性案例,在此之外,还存在着一个叫做广义的指导性案例,对于这个说法,笔者是不认同的。指导性案例就是指导性案例。指导性案例就是最高人民法院2010年11月26日《关于案例指导工作的规定》这一规范性文件中所讲的由最高人民法院审判委员会审定后发布的案例,这样的案例才能叫指导性案例,并没有什么狭义、广义之分。

   我们应该注意到,指导性案例是制度型的,它是按照推荐程序,由全国各级人民法院经过层层推荐,最后到最高人民法院。虽然“指导性案例”是由最高人民法院审定和发布的,但“指导性案例”的来源可以是全国各级法院产生的案例。《关于案例指导工作的规定》的第4条规定:“最高人民法院各审判业务单位对本院和地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判,认为符合本规定第二条规定的,可以向案例指导工作办公室推荐。各高级人民法院、解放军军事法院对本院和本辖区内人民法院已经发生法律效力的裁判,认为符合本规定第二条规定的,经本院审判委员会讨论决定,可以向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。中级人民法院、基层人民法院对本院已经发生法律效力的裁判,认为符合本规定第二条规定的,经本院审判委员会讨论决定,层报高级人民法院,建议向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。”由此可见,全国的各级人民法院的审判法官都可能是“指导性案例”的制作者,都可能参与到这一制度的制作和运行中去。《关于案例指导工作的规定》的第5条又确认了一种广泛参与的案例推荐主体:“人大代表、政协委员、专家学者、律师,以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效力的裁判,认为符合本规定第二条规定的,可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐。”这充分体现了动员全社会参与“指导性案例”推荐的理念。但注意,只是“推荐”,而且是“向作出生效裁判的原审人民法院推荐”,充分体现了尊重司法的理念。

   同时,对于指导性案例的发布范围,《关于案例指导工作的规定》第2条也作出了明确的规定:“本规定所称指导性案例,是指裁判已经发生法律效力,并符合以下条件的案例:(一)社会广泛关注的;(二)法律规定比较原则的;(三)具有典型性的;(四)疑难复杂或者新类型的;(五)其他具有指导作用的案例。”

   在广泛推荐的基础上,指导性案例又有严格的遴选机制和审定机制。《关于案例指导工作的规定》第3条规定:“最高人民法院设立案例指导工作办公室,负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。”第6条规定:“案例指导工作办公室对于被推荐的案例,应当及时提出审查意见。符合本规定第二条规定的,应当报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定。最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例,统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。”所以,指导性案例要经过遴选、审查、报审及审委会讨论决定等严格的程序,并且就发布形式和载体都作了明确规定。而这样一些严格的程序是其他类型的案例所不具备的。截至2014年12月25日,最高人民法院已发布指导性案例九批44个,涉及了各种类型的案例。这样的案例才能被称为指导性案例。

   但为什么会出现“指导性案例”的所谓广义和狭义问题?在客观上,这与最高人民法院的案例发布体系混乱有关。在发布指导性案例之外,最高人民法院以及各省级法院还发布了很多案例,名称也很多,有“典型案例”,最高人民法院经常发布一些典型案例;还有一个叫案例“月发布制度”,就是每个月固定发布案例,但这个案例不是指导性案例,而是指导性案例之外的其他各种各样的案例;还有就是分类型的案例发布,围绕一个时期一个阶段,有一些问题可能成为社会凸显问题,成为大家关注的问题,就会发布一些案例。例如知识产权案例、毒品案例、侵害儿童的案例,还有最新发布的环境保护案例等分类型的发布。怎么看待这些案例的发布,这是一个问题。目前最高人民法院对案例的发布体系是比较混乱的。除了最高人民法院发布案例外,最高人民法院又授权各省级高级人民法院可以发布参照性案例,有的叫参考性案例。例如北京市高级人民法院在它的公报里面就发布了一些参照性案例。从案例发布的形式和发布的内容来讲,是较为混乱的。

   这并不是说除了指导性案例之外,不可以发布其他形式的案例,而是说应该有一个规范的秩序化的案例发布体系,并对各种不同的案例的功能和作用给予准确定位。实施案例指导制度,原本是想通过指导性案例的发布,对一些疑难案件、重大案件、典型案件起一个引导作用,或者对法律不明确的案件通过指导性案例的方式来明确它,使整个法院系统来遵循,而且文件的第7条规定,指导性案例是应当参照的。但是现在案例发布的形式、种类特别混乱,如果注意看《人民法院报》的话,会发现有各种各样的案例发布,我们都不知道它是属于哪一类的。而指导性案例在法院系统来讲,是最具有权威性的。它的权威性主要体现在文件的第7条上,即“应当参照”。应当参照不是说可参照可不参照。我们当时研究这个制度的设想是,它是可以进入判决书的,指导性案例的文号、案件号、案例的名称等可以被后案援引,是可以直接进入后案的判决书的,它是有重大的区别的。其他案例都可以参照,其他案例所起的作用和我们过去案例的作用是一样的,法官可以参照,但是不能进入判决书。

   指导性案例同其他案例的区别还体现在《关于案例指导工作的规定》的第9条上:“本规定施行前,最高人民法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例,根据本规定清理、编纂后,作为指导性案例公布。”这条规定的本意就是要体现指导性案例的权威性,并含有规范案例发布体系的意蕴。

  

   四、“指导性案例”的科学定位

   如何理解《关于案例指导工作的规定》第7条中的“应当参照”,是最高人民法院这个文件发布四年以来,争论最多的一个焦点问题。第7条是这样规定的:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院在审判同类型案件时,应当参照。”这就带出来一个问题,如何给指导性案例一个科学定位?指导性案例是不是法源,能否作为判案的直接依据,这是一个很重要的问题。有些学者认为,这个文件的发布标志着指导性案例就成为一个法源,或者说指导性案例具有法律效力。

   笔者一直不主张用“指导性案例的效力”这样的命题,而主张用“指导性案例的定位”这样的命题。因为效力的讨论会使问题变得复杂和纠缠。第7条的规定实际上是给指导性案例确定了一个法律地位,这个法律地位就是后案在审理同类案件的时候,指导性案例起什么作用,明确了后案审理同类案件时“应当参照”。法律语言中的“应当”带有指向性,并不是如同有些人所说的可以选择。还有的学者认为,第7条的规定就是确立了指导性案例的法律依据地位,有前案的判决,在后案审判的时候,就可以把它作为直接依据拿来作出判决。这一点笔者认为在理解上有偏差。在中国,任何一个案件的判决有两个大前提,这是经常容易忽略的:第一,每一个指导性案例的作出本身是依法作出的,这个前提不能忽略,不可能出现没有依法作为前提而作出的一个判决,这个是不可想象的。第二,每一个后案的判决也要有依法作前提,在依法的前提下,才能进入到指导性案例的援引过程,包括司法解释,笔者认为司法解释的引用也是应该有依法做前提,在依法的前提下,司法解释才能够适用,能不能直接用一个司法解释做判决,笔者认为是不行的。因为司法解释不具有法源的地位,指导性案例同样也是这样。这样一来,我们给指导性案例一个科学的准确的定位,就是判决理由,或者叫论证理由,就是指导性案例可以成为后案的判决理由这样一个定位。这样一个定位并不影响它对案件起到的实际作用。有人说这样一个定位好像把它降低了,其实就是这样一个判决理由和论证理由的定位,也直接可以导致一个同样的判决。

   根据以上这样一些理解,笔者对“指导性案例的科学定位”就是:指导性案例对后案所起的作用是裁判理由的说明,而且应该可以被后案作为裁判理由援引,但不能是后案判决的直接依据。“裁判理由的说明”,完全可以对后案的判决产生决定性影响。

  

   五、指导性案例被援引的现状

   在2010年11月26日,最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》。此后的五年间,从2011年12月20日最高人民法院发布第一批指导性案例始,至2014年12月25日止,共发布了九批44个指导性案例。人们会认为,中国的案例指导制度已经进入运行阶段,其实不然。笔者个人认为,这十年间所做的工作,还只是案例指导制度的前期准备工作,真正的案例指导制度落地的标志,不是以文件发布为标志,也不是以指导性案例的发布为标志,应该是以已发布的指导性案例在后案审判中被实际援引为标志,哪怕有一个指导性案例被实际援引,也算是这个制度的真正落地和实现。但在偌大的中国法院系统,有无指导性案例被援引不得而知。在可能的信息网络搜索中还看不到。询问最有权威的最高人民法院的法官们,也是语焉不详。这个问题应该是关心中国案例指导制度的人们所关注的问题。

   上面所说的指导性案例的援引,是指各级人民法院在此后的整理同类型案件时,明确地将指导性案例表达在后案的判决书里面,而不是在法官的大脑里参考了这个案例,那样的参照在过去也有。本文所说的“援引”就是能够把指导性案例引用到后案的判决书里面来。另外对待指导性案例的态度也是形成目前很难找到指导性案例被后案援引实例的原因。笔者看过一个广州关于指导性案例的调研报告,结论是法官对指导性案例的态度不积极,其中有很多复杂原因,其中主要理由是《关于案例指导工作的规定》的第7条对指导性案例案例的定位不明确,法官们对这一点一直持怀疑态度。

  

   六、指导性案例中哪些内容具有指导性?

   指导性案例中哪些内容具有指导性?这个问题涉及中国指导性案例的指导力。一些学者认为只有裁判要点才能具有指导力。笔者认为整个指导性案例的构成内容都应当具有指导力。因为一个案例中有实体法内容,也有程序法内容,有对法律的认定,也有对事实的认定。专家们可以作一些区分,但当事人和老百姓不会那样去想,他们会在一个案例里面寻找与其案件最接近和有关联的部分。并且,笔者认为指导性案例应该是原审判决,不应当有事后的加工和附加成分。虽然不照搬判例法,但我们不能违背判例法的基本理路,任何事后的加工和附加成分是有违判例法理路的。另外,好的调解案例也完全可以作为指导性案例。

目前的指导性案例的发布笔者认为有点走形了。怎么叫走形了呢?我们看看指导性案例发布的基本格式,分为以下几个部分:关键词,裁判要点,相关法条,基本案情,裁判结果,裁判理由。这样的发布格式,一是对指导性案例进行了裁剪,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《东方法学》2015年第3期
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