返回上一页 文章阅读 登录

陈鹏:限制自由与保障权利

——宪法学视野中《劳动合同法》第八十五条之两面

更新时间:2015-09-13 09:18:53
作者: 陈鹏  
体现了宪法对社会基本价值秩序的认可。

   然而亦有学者便提出反对意见,认为获取劳动报酬可视为只是行使劳动权的客观结果,作为一种权利,其本身更倾向于民事上的债权请求权。[12]如此一来,若将“获取报酬的权利”视为一项宪法权利,则似乎混淆了公法与私法的界限。但由于该观点未能观照到宪法权利的时代性,[13]因而是本文所不能接受的。以历史发生学的角度或以人权哲学的角度视之,劳动权在人权谱系当中应当被认为具有社会权之性格。社会权即是“针对那些伴随着资本主义高度化而产生的失业、贫困、劳动条件恶化等弊害,为保障社会的、经济的弱者而形成的20世纪的人权”,使“社会性的、经济性的弱者能够营构‘值得作为人的生活’的权利”。[14]一如前述,资本主义商品经济发展到垄断阶段所产生的弊病之一便是劳务市场当中用人单位与劳动者地位的不平等。这一不平等在劳动契约订立的过程中便显现出来,致使强者恒强而弱者恒弱。保证劳动契约得到用人单位充分、及时的履行不足以保护处于弱势地位的劳动者,因为契约之成立本身可能便褫夺了劳动者在营构“值得作为人的生活”方面的权利,因而需要借助于国家公权力以对抗用人单位的营业自由,即在劳动契约的内容方面为雇主设定边界。而将社会权引入宪法便进一步为公权力介入劳动契约从而限制用人单位的营业自由提供合宪性基础。就此而言,作为宪法上社会权利的获取报酬权本质上不同于私法上的债权。私法上作为债权请求权的“获取报酬权”以债权关系的存在为前提,民事法律要求为确立劳动关系而订立的契约应当得到充分、及时的履行;而宪法上的获取报酬权针对的并不是契约的履行,而是契约的订立。以公权力设定报酬标准,正是在劳动关系形成过程中而不是在私法上债的关系形成之后为劳动者能够取得与所其付出之劳动相适应的报酬提供保障,其效果乃是私法所不能及。如果将私法上获取报酬权视为是“与劳动关系相关的权利”,而将宪法上的获取报酬权视为是“与劳动相关的权利”,则不难观察到前者的权利主体乃是与用人单位形成具体劳动关系的劳动者,权利的相对方是作为平等主体的用人单位,而后者的权利主体不限于形成具体劳动关系的劳动者,而是应当扩展至所有“公民”,以彰显基本权利的普遍性,[15]权利的相对方则是国家。尽管两者存在根本性差异,但却可以并行不悖:前者立足于“市民社会”,而后者则立足于“政治国家”。

   此外,对宪法第四十二条做此种解读亦可获得国际人权公约的支持。中国已于2001年向联合国交存了《经济、社会及文化权利国际公约》批准书,而该公约第七条甲款第(2)项要求缔约国保证工人获得的报酬得使工人自己及其家庭有符合该公约规定的“过得去的生活”。以此观之,对宪法第四十二条的上述解释便契合了该条款之规定。[16]

   基于以上论证可以推定,获取适额劳动报酬的权利可以被认为是宪法所确认的公民基本权利。并且这一基本权利并非仅存在于观念的构造当中,而是可以经由对宪法第四十二条第1款所规定的“劳动的权利”进行解读获得规范之形态。既然可以自宪法第四十二条第1款所规定的“劳动的权利”之中解读出“获取报酬的权利”,则该权利必然伴随着国家所应承担的相应义务。但问题并不止步于此:由宪法规范解读出劳动者享有获取劳动报酬的权利,从而证明保障获取报酬权的目的合宪,仅仅是对相应国家义务之合宪性的积极论证——即只要劳动者享有该项权利,国家便应当承担相应的义务。逻辑上仍需解决的问题是,国家所承担的相应义务应当具备何种形态,从而既能充分保障劳动者获取报酬的权利,又不至于过度侵犯用人单位的营业自由?此即需要对保障获取报酬权之手段的合宪性进行考察,亦即对相应国家义务之合宪性进行消极论证。

   如前所述,劳动者获取适额报酬的权利具有社会权之性格。但社会权所派生出的国家义务之形态是一个相当芜杂的问题。联合国防止歧视与保护少数者小组委员会前主席A·埃德将国家义务划分为四个层次:在第一层次上,国家必须尊重个人拥有的资源、他或者她根据其自愿选择工作的自由、采取必要行动单独地或者与他人一起使用必要资源的自由,以满足他或者她的个人需要;在第二个层次上,国家义务意味着保护行为自由和排他性地使用各种资源的自由;在第三个层次上,国家有义务促成借以享受法定权利的机会;在第四个层次上,国家有义务提供每个人依据经济、社会和文化权利所享有的诸种权利。[17]简言之,国家针对公民的社会权利所承担的义务可能具有尊重、保护、间接促进与直接实现四种形态。[18]国家义务的四种形态并非互相排斥,国家可能就某项权利的各个具体内容承担不同形态的义务;某项权利所派生出的国家义务也未必面面俱到,因为此项权利可能并不具备借以派生出各个义务形态的具体权利内容。基于这一前提,下文将分析劳动者获取劳动报酬的权利作为劳动权的一项具体内容可能派生出何种形态的国家义务。

   (一)国家对劳动者获取劳动报酬的权利是否承担尊重的义务?

   本文认为,国家通过对劳动者择业自由的尊重,便可间接达到尊重劳动者获取报酬权的效果。劳动者经由选择某项具体劳动形式而获得相应的劳动报酬,是现代社会物质分配的基本方式。对劳动者择业自由的尊重,便是保障其能够获得一定物质利益的基本手段,也是现代社会经济运作的基本前提。

   (二)国家能否通过积极作为的方式保护劳动者获取劳动报酬的权利?

   一方面,通过立法活动及行政行为对劳动关系双方在订立劳动契约时地位不平等之缺陷进行弥补,国家由此便对劳动者获取劳动报酬权承担了保护义务。另一方面,若国家的立法活动或行政行为存在瑕疵或缺陷,或不当地限制了劳动者的择业自由从而致使劳动者无法参与社会物质分配,则以司法审查作为救济手段亦可被视为是国家对相应保护义务的履行。[19]尽管司法救济的启动方式具有被动性,但其在姿态方面毕竟不同于国家以消极不作为方式承担的尊重义务。德国公法学家耶利内克提出著名的“地位理论”,[20]将获得司法救济的权利划归于公民对国家的“积极地位”以区别于作为公民对国家之“消极地位”的自由权,也可说是基于两者的这一区别。

   (三)国家是否可能对劳动者获取报酬的权利承担促进义务?

   在本文看来,国家应当承担相应的促进义务以保障劳动者获取适额报酬的权利。尽管国家针对该权利承担促进义务的方式可能多种多样,但总体而言国家应当积极发展经济以为劳动者提供更多的就业岗位,以使劳动者在与用人单位确立劳动关系时不必囿于就业岗位的匮乏而被迫接受低劣的劳动条件,从而使劳动者获得的劳动报酬能够与其所付出的劳动相适应。

   (四)劳动者获取劳动报酬的权利是否能够派生出国家予以直接实现的义务?

   本文认为,国家并不承担直接实现劳动者之获取报酬权的义务。一方面,对于付出了劳动但未能获取相应劳动报酬的劳动者而言,国家不可能直接为直接给付以使劳动者获得与其所付出之劳动相一致的物质利益。劳动报酬的给付方必然只能是用人单位,而国家所能直接提供给劳动者的只能是申请获得救济的机会。另一方面,对于因就业岗位匮乏而不能通过劳动获得物质利益以维持生活的公民而言,国家所为的直接给付理所当然不能被视为是“劳动报酬”,而只能是相应的社会救济,其本身乃属于社会保障制度的一部分。

   由此可见,国家对保障劳动者获取报酬权所承担的是尊重、保护与促进的义务。因而《劳动合同法》第八十五条便是国家就劳动者获取报酬权所承担之保护义务的落实。

  

   四、结语

   综上所述,限制用人单位的营业自由与保障劳动者获取适额报酬的权利乃是《劳动合同法》第八十五条的一体之两面。由于劳动报酬的给付方只能是与劳动者成立劳动关系的用人单位,因而国家承担具体保护义务时必然影响用人单位的权利义务关系。限制营业自由的合宪性一方面可经由对当代中国劳务市场之现状的分析而获得,另一方面可通过与之相关联的获取报酬权在基本权利体系当中的确立而获得;而保障作为基本权利的获取报酬权必然以限制用人单位的营业自由为代价,前者无独立于后者而成立之可能。由此可知《劳动合同法》第八十五条之规定符合宪法规范所蕴含的基本原则与精神。

  

   【作者简介】

   陈鹏,厦门大学法学院宪法学与行政法学专业硕士研究生。

   【注释】

   [1]Lockner v. New York, 198 U.S. 45 (1905)。

   [2]法治斌:《人权保障与释宪法制——宪法专论(一)》,月旦出版公司1993年版,第242页。

   [3]West Coast Hotel Co. v. Parrish,300 U.S. at 399 (1937)。

   [4]可参看法治斌:《人权保障与释宪法制——宪法专论(一)》,月旦出版公司1993年版,第248-252页。

   [5]林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第25页。

   [6]高全喜:《“宪法政治”理论的时代课题——关于中国法治主义理论的另一个视角》,载《政法论坛》2005年第2期。

   [7]国家统计局人口和就业统计司、劳动和社会保障部规划财务司编:《中国劳动统计年鉴》(2007),中国统计出版社2007年版,第187-188页。

   [8]吴越:《经济宪法学导论——转型中国经济权利与权力之博弈》,法律出版社2007年版,第157页。需要说明的是,吴越教授的此项阐述针对的是宏观经济决策当中经济主体的地位。但笔者看来,该论述也契合了作为微观市场之主体的劳动者的地位。尤其是“平等话语权”这一语词,可以作为本文基本立场的恰当注脚。

   [9][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第137页。

   [10][日]大须贺明:《生存权论》,林浩译,吴新平校,法律出版社2001年版,第217页。

   [11]关于人权“最低限度标准”的相关问题,可参看[英]A.J.M.米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第6页以下。需要说明的是,米尔恩所概括的最低限度的人权包括受到公平对待的公正权。本文认为,在当代语境下此项权利既要求国家公平对待每个个体,又要求建立一种普遍的社会利益分配格局。而后者则契合本文所指称的劳动者获得适当的劳动报酬的权利。

   [12]林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第216页。

   [13]此处所讨论的宪法权利之时代性立足于规范层面而非伦理学层面。换言之,前文所表达的契合人权之“最低限度标准”的获取劳动报酬权仅是一种普世的道德关怀,并不意味着此项权利在社会发展的任何阶段均可获得规范之形态。经由宪法规范而表达的获取报酬权当然是规制——福利国家之理念的产物。

   [14][日]芦部信喜原著,高桥和之增订:《宪法》(第三版),林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京大学出版社2006年版,第72-73页。

   [15]徐钢、方立新:《论劳动权在我国宪法上的定位》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版),2007年第4期。

   [16]国务院新闻办公厅发布的《国家人权行动计划(2009—2010年)》亦在“工作权利”条目下强调了“落实劳动合同法”及“全面落实最低工资制度”,以政府话语的方式(尽管该计划并不具备规范属性)明确了获取劳动报酬权的人权属性,由此进一步证明本文对宪法第四十二条的解读符合人权的内在逻辑。

   [17][挪威]A·埃德:《人权对社会经济发展的要求》,载刘海年主编《<经济、社会和文化权利国际公约>研究》,中国法制出版社2000年版,第15-16页。

   [18]美国学者史蒂芬·霍尔姆斯与凯斯·R·桑斯坦或许不会同意这一观点。两位学者在《权利的成本——为什么自由依赖于税》一书中试图消除消极权利与积极权利之间的区别,其理由是消极权利亦需要以政府行为(如司法活动)作为最后的保障手段,两者都需要以政府的财政收入与支出相支持。以A·埃德的语词系统置换之,便意味着国家的尊重义务实际上是以国家提供保护为最终实现手段。但由于本文并非旨在洞悉自由权与社会权的分际与融汇,而仅是一般性地讨论国家在公民获取劳动报酬权方面所担负的义务,因而仍以A·埃德的理论体系为前提。参看[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R·桑斯坦著:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2004年版。

   [19]事实上,司法机关能否直接针对立法不作为及行政不作为采取行动以保护公民的社会权,能否就此以司法判断全面取代立法机关、行政机关的判断乃是存在重大理论争议的问题。支持者如日本学者大须贺明,反对者如德国学者安许茨。参看[日]大须贺明:《生存权论》,林浩译,吴新平校,法律出版社2001年版。

   [20]可参看陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第693-694页。

  

  


爱思想关键词小程序
本文责编:lihongji
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/92152.html
文章来源:《厦门大学法律评论》第17辑
收藏