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张剑源:法律对伦理的偏好与疏离

——以中国艾滋病防治立法中的隐私保护条款为中心

更新时间:2015-09-06 19:51:33
作者: 张剑源  

   【摘要】法律与伦理之间关系的展开,往往呈现出两个不同的具体面向:一为法律对伦理的偏好;二为法律对伦理的疏离。通过对中国艾滋病防治立法中隐私保护条款的梳理和讨论发现,由于法律在对伦理的偏好与疏离之间存在着某种程度的紧张,立法往往呈现出对伦理讨论“一一对应”的情况,由此产生出不同立法规定之间的冲突、法律语言的模糊、立法与整体伦理讨论的脱节等情况,削弱了法律的一般性、统一性和合法性。伦理讨论是制定法律和政策的基础,然而,法律制定在关照伦理讨论的同时,需要建构一种理性的政治过程,并在此基础上使规范明确化和具体化,进而实现法律在实践层面上对风险的有效规制。

   【关键词伦理;艾滋病防治立法;隐私保护;合法性

  

   尽管依然存在争议,但是,现代国家法律作为一种安排社会秩序、保障权利实现的规范体系,其智识上的“非孤立性”已经得到越来越多人的认同。这就如同科特威尔(Roger B.M.Cotterrell)所指出的:“法律是如此重要的社会现象,因而人们不能离开社会的其他方面孤立地分析法律。如果孤立地研究法律,就不可能理解法律的特征、法律与其他社会现象的关系和法律的复杂性,也不可能理解法律是社会生活的一部分,而不只是专业性业务的一门技术的这种‘实在性’”。①正因为法律与其他社会现象之间有着紧密的联系,立法和法律执行不可避免地会受到各种社会现象的影响。在这种情况下,立法者如何认真对待其他社会现象,就成为一个十分重要的理论问题和现实问题。

   以法律与伦理问题为例,一种可见的趋势是现代国家法律越来越呈现出去伦理化、去道德化的趋势。在这一讨论中,马克斯·韦伯(Max Weber)提出的“祛魅”(disenchantment)概念,无疑是具有开拓性意义的。韦伯指出:“尽管时至今日我们仍能感到宗教企图对经济生活施加影响,然而这种不正当的干预已经微不足道了,已经不能与国家制定的规章制度对经济生活的干预相提并论了。”②在实践层面上同样也可以看到,西方资本主义的发展,特别是法律的发展,的确也从总体上经历了一个从“身份”到“契约”的发展过程。③同时,若从中国语境来看,从清末民初的现代中国民族国家建构开始,实际上也一直在经历着法律去伦理化的历程。传统的伦理法律和伦理司法,在现代形式—理性法律的冲击之下,其存在空间不断地被压缩。④

   然而,不管是韦伯意义上的现代国家法律建构,还是中国语境下对传统法律的改造,从本质上来说都只是一种“理念型”构造。韦伯同时也注意到:“我们似乎最好是完全不考虑教义基础与伦理理论,而着重探讨那些能够确知的伦理行为,但这是不可能的。毫无疑问,禁欲道德的各种不同的教义基础在激烈抗争后消失了,然而与这些教义的原始联系在后代非教条的伦理中遗留下重要的痕迹。”⑤与此同时,在中国当代语境中的立法、执法和司法的现状,也表明了我们无不处在一种有关情理法的纠缠和法律与伦理的“摇摆”之中。⑥

   本文所要讨论的艾滋病人隐私保护立法,就是这样一个典型问题。读者将会看到,在名义上“形式—理性”的艾滋病防治立法体系中,实际上存在着很多不同且相异的有关艾滋病人隐私保护的条款,不同条款应和着不同的伦理原则和导向。这种立法对待伦理的“摇摆”态度和实践,从总体上影响了立法体系的完整与一致,也制约了法律实践的有效展开。因此,重新审视法律与伦理的关系,探究法律对待伦理的基本态度,乃是法治建设过程中应当引起重视的一个重要理论问题。

   本文第一部分将对现有有关法律与伦理问题讨论的成果作一个概述。在这一部分,我将指出:法律与伦理之间的关系主要呈现出两个不同的基本面向,一个是法律对伦理的偏好,另一个是法律对伦理的疏离。在文章的第二部分,我将引出中国艾滋病防治立法中的隐私保护条款问题,分析不同条款的立法目的及其冲突;在第三部分,我将集中探讨不同立法条款之所以冲突的伦理根源。文章的第四部分将对主题作出回应,讨论法理对待伦理的基本态度,以及法律在与其他社会现象交错过程中的合法性建构可能。

  

   一、偏好与疏离:法律与伦理关系的两个基本面向

   相较于其他社会规范,法律因为是一种社会有组织的暴力或者某种专门的社会控制手段,⑦进而获得了优于其他社会规范的优势地位。法律的这种优势地位,在现代国家秩序建构过程中体现得尤为充分,因为现代国家在秩序建构过程中对法律的依赖日益加深。如果承认法律所具有的这种优势地位,在法律与伦理问题的讨论中,问题就自然转化成为法律和立法对待伦理的态度应如何确定。关于这一问题,现有的研究已经做了很多的讨论。

   一种较为流行的观点是以“进化论”和“世俗化”为指导,认为现代国家制度有着一种能够吞噬所有的地方性知识、伦理传统、道德基础和实用技术的能力;⑧或者认为地方传统社会制度实际上乃是一种较为保守的力量,正是这些力量阻碍着个人进入“自由状态”,而只有在“自由状态”下,个人的价值观和信仰才能决定对新的生活方式和变化过程的取舍。⑨与此类似的是一种“授权理论”,该理论以奥斯丁(John Austin)的“主权者命令说”为开端,假定了“授权”与结果之间的一致性,也就是极端地肯定了主权者命令的有效性和合法性,而对社会事实的多重面向关切甚少。在这样的理论关照下,法律与伦理之间的关系,可以理解为是一种“法律对伦理的疏离”(以下简称“疏离论”)。而另一种与之对立的观点则认为,在人与人之间实际上存在着一种“人们解释世界的差异”。马克·拜维(Mark Bevir)就曾指出:“我们不能漫不经心地假设科层组织在理解和判断其制度情景时和我们的理解和判断是相同的。不考察人们的信仰及他们看问题的视角,就不可能得出任何可信的解释。”⑩这种被称为“社会解释理论”的观点,实际上肯定了法律和社会制度对不同世界观和价值观的偏好性。在法律与伦理关系的问题上,这可以看成是“法律对伦理的偏好”(以下简称“偏好论”)。

   这样两种不同的理论面向,从根本上影响了研究者对法律与伦理问题各个方面的讨论。

   在有关“法律对伦理的偏好”的讨论中,一些学者认为:首先,某项法律制度要发挥其应有的规范效力,就必须具备伦理上的正当性,比如正义性的要求、对个人自由意志的保障等;其次,由于现代科技的发展(比如医疗技术的发展),实践过程中不断形成一些基本的伦理原则和观念(比如患者知情同意),国家法律需要对业已形成的基本伦理观念和原则进行法律上的认可及保护;再次,面对一些法律“难题”,伦理判定可以作为法律执行的一种补充,甚至还可以用中国传统美德伦理学来克服现今法律职业伦理所遭遇的困境;最后,有学者还从理论上肯定了伦理观念的嬗变对当代立法和实践的重大影响。(11)

   而在有关“法律对伦理的疏离”的讨论中,一些学者认为现代法律对伦理的回应是有限度的。一方面,有学者认为法律不可能回应所有的伦理要求。比如在一项有关公司社会责任的研究中,研究者发现:公司社会责任有伦理意义上的社会责任和法律意义上的社会责任之别。伦理意义上的社会责任(广义的道德化社会责任),在伦理基础和经济效益上与公司法基本理念相冲突。公司法在社会责任的立法选择上,不应采纳广义的道德化社会责任,而应当以公共利益为原则来强调公司法律意义上(狭义的)的社会责任;(12)另一方面,也有学者发现,法律需要对不同的伦理问题进行有效甄别。比如有研究发现:由于现代科技的发展(比如辅助生殖技术的出现),滋生出了一系列前所未有的社会伦理问题(比如生育与婚姻的分离、传统家庭关系的改变等)。在这种情况下,迫切需要制定和完善相应的法律法规,加强法律调控,促进科学技术健康发展,并以此实现法律与伦理的分离。(13)然而,另有学者同样发现,法律对伦理“疏离”的限度如何把握,却又是难以定性的。比如在一项有关医疗市场化的研究中,研究者就发现:法律上对于医疗机构的民事主体定位,虽然暂时满足了医疗市场化的需要,但却淡化了医疗机构所应承担的公共伦理职责。私权与公共伦理之间的冲突,使得医疗市场化走向终结。(14)也就是说,法律对伦理的过度疏离,或许反而会加剧法律的危机。与此同时,也有学者提出了法律与伦理并行不悖、德法并济的观点。(15)

   然而,作为一种理想,要实现法律与伦理的并行不悖,需要首先处理好法律对伦理无论是“偏好”抑或“疏离”的限度问题,而这一问题却又是复杂多样的、情境化的。因此,有必要将这一问题置于具体的问题域和场景中进行考察。

  

   二、中国艾滋病防治立法中的隐私保护条款及其冲突

   就我国现有的艾滋病防治相关法律来看,实际上已经作出了对艾滋病人隐私保护的较为系统的规定。从总体上来看,艾滋病防治立法中的隐私保护条款大致可以分为四种:隐私绝对保护条款、性伴告知条款、医疗告知条款和附条件告知条款。不同的规定之间始终存在着矛盾和冲突。

   (一)隐私绝对保护条款

   《艾滋病防治条例》第39条第2款规定:“未经本人或者其监护人同意,任何单位或者个人不得公开艾滋病毒感染者、艾滋病病人及其家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其他可能推断出其具体身份的信息”。同时,《艾滋病防治条例》第56条第1款对违反第39条第2款(隐私绝对保护条款)的情形规定了具体的惩罚措施。(16)除此之外,《性病防治管理办法》第36条第3款(“医疗卫生机构不得泄露性病患者涉及个人隐私的有关信息、资料”)、《执业医师法》第22条(“医师在执业活动中履行下列义务……(三)关心、爱护、尊重患者,保护患者的隐私”)、《关于对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理意见》(“严格保密制度,保障个人合法权益,履行社会义务和责任,反对歧视”;“经确认实验室确认的阳性报告,应按传染报告制度报告。确认报告属于个人隐私,不得泄露”;“医务人员必须严格遵守职业道德,要为病人保密,不得歧视病人”)中,都对艾滋病人隐私保护作了义务性法律规定。

   同时,从更大范围讲,隐私权作为一种具体的民事权益,在民事法律中也有体现,比如《民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。虽然此条规定中没有直接出现“隐私”或“隐私权”的字眼,但是我国法学界普遍认为隐私权乃是一种具体的人格权,(17)应当受到《民法通则》中有关“人格尊严”规定的法律保护。《侵权责任法》第2条则具体地明确了隐私权作为一种具体的民事权益。(18)同时,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条确认了隐私权乃是一种具体的名誉权。(19)再者,我国《宪法》第38条有关“公民的人格尊严不受侵犯”的规定,也可以作为隐私权保护的法律渊源。

   从条文梳理可以看出,不管是在行政立法领域、民事立法领域还是宪法中,都可以找到有关艾滋病人隐私保护的条款依据。而且,这些条款都趋向于对隐私作绝对的保护。正是基于这些条款中作出的“任何单位或者个人不得公开”及类似的规定,我们权且将其称为“隐私绝对保护条款”。

(二)性伴告知条款、医疗告知条款和附条件告知条款 (点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
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文章来源:《法学家》(京)2013年第6期 第1-14页
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