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张剑源:法律对伦理的偏好与疏离

——以中国艾滋病防治立法中的隐私保护条款为中心

更新时间:2015-09-06 19:51:33
作者: 张剑源  

   这表现为地方立法上对“隐私绝对保护条款”的例外规定。

   《云南省艾滋病防治条例》第20条第2款规定:“艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当将感染艾滋病的事实及时告知其配偶或者性伴侣;如不告知的,其住所地的疾病预防控制机构有权告知其配偶。”同时,在《浙江省艾滋病检测阳性结果告知规范(试行)》以及《甘肃省艾滋病检测阳性结果告知规范(试行)》等规范性文件中都有相似的规定。我将这些条款称为与隐私保护相关的“性伴告知条款”。

   《湖北省艾滋病防治办法》第42条规定:“艾滋病病毒感染者、艾滋病病人应当将感染或者发病的情况及时告知与其有性关系者,就医时应当将感染或者发病的情况如实告知接诊医生,并采取有效防护措施,防止传染他人。”《浙江省艾滋病防治条例》中也有类似的规定。我将这些条款称为与隐私保护相关的“医疗告知条款”。

   《浙江省艾滋病防治条例》第36条第2款规定:“对确诊的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人,由省人民政府卫生主管部门培训合格的医务人员将诊断结果告知其本人、配偶或者监护人,并给予医学指导。因艾滋病防治和社会保障等工作需要,卫生主管部门可以将有关信息告知民政、教育、公安、司法行政等相关部门,相关部门应当做好保密工作。”根据该款的字面理解,在一定范围内传播艾滋病人隐私所附的条件至少包括:第一,主体条件,即必须由“由省人民政府卫生主管部门培训合格的医务人员”来告知;第二,保障条件,即“并给予医学指导”以及“相关部门应当做好保密工作”;第三,限定条件,即“因艾滋病防治和社会保障等工作需要”。也就是说,只要这些条件具备,就必须履行告知义务。我将这些条款称为与隐私保护相关的“附条件告知条款”。

   如果单纯从规范上来考察,地方立法对国家立法中的“隐私绝对保护条款”规定了例外,亦即应当向特定人士告知艾滋病人隐私(性伴告知条款)、强制(“应当”)要求其自己向他人公开隐私(医疗告知条款)以及附条件告知隐私(附条件告知条款)的情形。

   (三)冲突及其影响

   关于这些不同的规定,可以从实践层面和立法层面上,来具体分析其存在的冲突以及可能的影响。

   先来看实践层面上的冲突和影响。比如:某位湖北的艾滋病感染者可依据《艾滋病防治条例》的“隐私绝对保护条款”,保守自己感染艾滋病的信息而不告知任何人。然而,如果其在本地就医时自己(感染艾滋病的)信息被医生知晓,医生则可以根据《湖北省艾滋病防治办法》第42条的“医疗告知条款”拒绝其就医的请求,因为《湖北省艾滋病防治办法》中规定的乃是艾滋病感染者“应当”告知的情形,对于需要就医的艾滋病感染者是不能保密个人信息的——这是从艾滋病感染者个人来说的。相关机构在职责履行时同样会存在相类似的两难问题。比如云南省某地的疾病预防控制机构为了避免承担法律责任,可以依据《艾滋病防治条例》的“隐私绝对保护条款”而不将艾滋病感染者的信息告知任何人。然而,依据《云南省艾滋病防治条例》,在艾滋病感染者不将个人信息主动告诉其性伴侣的时候,该疾病预防控制机构是可以“依法”告知的。如若这些情况真的发生,则可能带来很多不可预料的严重后果,比如报复、隐瞒病情就医等——这些情况在实际生活中已经有所发生。(20)有学者将这种情况称为“线性立法观”引发的不利后果:法律实施过程成了立法活动的“第二战场”,各利益群体在如何解释法律、应用法律上会产生许多分歧;而当这些分歧从法律实施过程进入下一次立法过程,或在法律修改时,就会再引发各个利益群体之间的权力斗争。(21)

   再来看立法层面上的冲突和影响。实际上,关于立法冲突,《立法法》第79条已有明确规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”(上位法优于下位法)。因此,不管是《云南省艾滋病防治条例》、《浙江省艾滋病防治条例》,还是《浙江省艾滋病检测阳性结果告知规范(试行)》、《甘肃省艾滋病检测阳性结果告知规范(试行)》、《湖北省艾滋病防治办法》,这些地方立法中有关隐私保护的条款,与上位法有关“隐私绝对保护条款”或许存在冲突。

   那么,这些冲突究竟是怎样产生的呢?我们需要回到有关艾滋病人隐私保护的伦理争论中,探究立法背后的伦理争论和根源。

  

   三、法律冲突的伦理根源

   单从规范层面上,很难看出不同立法条款背后的原因。一种能够直接观察到的经验材料,是关于艾滋病人隐私问题的伦理讨论。从伦理讨论中,可以看到对艾滋病人隐私问题的不同考量,从中可以进一步观察到立法者对待这些不同考量的具体态度。

   (一)伦理讨论:原则与情景的交错

   伦理讨论的差异,从总体上乃是根源于原则和情景这两个基本变量。在道德普遍主义者(moral generalists)看来,伦理和道德是有一定的原则基础的,他们强调道德的话语和评价机制需要基于特定的原则(比如诚实、善意等)而展开。而道德特殊主义者(moral particularists)则强调,道德并没有具体的标准,而是来源于特定的行动和具体的情景。(22)正是因为人们所持的原则不同,同时由于其深嵌的社会情景不同,使得伦理讨论呈现出多样性特征。

   1.原则与科学伦理的讨论

   在艾滋病人隐私保护问题上,首先要考虑的是“给予艾滋病人隐私保护”(作为一项基本的伦理原则)是否具有合法性?是否有利于保护艾滋病人,同时是否有利于保护未感染艾滋病的其他社会大众?这从根本上乃是一个科学伦理的问题。

   持否定论的观点认为:“当病人的隐私权与正常人的健康权发生冲突时,两者应该得到平衡的保护,甚至后者应优于前者。过多注重对艾滋病人隐私权的保护,还可能导致另一种倾向:病人隐私成为政府掩盖艾滋病疫情传播真相的挡箭牌,使得艾滋病的防治身处暗箱操作之中,这对艾滋病防控同样也有害无益。”(23)也就是说,否定论者认为,对艾滋病人的隐私给予保护,与公众“健康权”的实现是相冲突的,同时也不利于艾滋病的整体防控。

   持肯定论的观点则认为:“如果艾滋病感染者的隐私不被保护,那么出于对歧视和排斥的恐惧,人们可能根本不去检测。这将使他们得不到治疗,更将让病毒传播的机会大大增加。这样只会使更多的人受到感染、导致更多不必要的死亡,并使更多先天感染艾滋病婴儿出生。”持肯定论者还指出:“艾滋病预防政策的制定必须以科学研究和实地经验为根据,而非感情、直觉或是道听途说。所有证据都表明,隐私权是推动艾滋病检测、降低新发感染数量的关键。”(24)在此,持肯定论者十分强调隐私保护是推动艾滋病防控工作有效展开的科学的、经得起实证经验考量的基本原则。

   从这一讨论中可以看出,由于各人所持的“原则”不同,得出的结论也会相反。虽然法律已经作出了回应,然而,有关这一问题的伦理原则讨论并没有结束。也因此,我们看到的结果是,法律没有终结伦理讨论,还引发了很多违反法律规定的情况出现。(25)

   2.情景与社会互动的讨论

   与基于原则的讨论不同,在有关情景的伦理讨论中,讨论者大多将问题置于一种艾滋病人与社会大众互动的具体情景中加以考察。

   一种与上文所提到的持肯定论者相类似的观点认为:由于对艾滋病感染者的污名化,导致受歧视的艾滋病感染者“在赖以生存的就业、就学、就医乃至婚姻、生育多种基本权力的剥夺”,这“足以令一个人在生理属性上的生命还未终结时,他们的社会属性的生命就告以结束”。(26)因此,给予艾滋病人隐私保护,是使其更好地维系自身“社会属性的生命”的先决条件,否则,在社会歧视和隐私暴露的双重作用下,他们“社会属性的生命”也就行将结束,很难与非艾滋病感染者形成有效互动。

   而与上文持否定论者相类似的观点,更多的是从非艾滋病感染者的安全出发,认为:“在保护病人隐私权名义下,法律对相关信息的禁止性条款及实践中的封闭性运作,正对全社会的艾滋病防控产生负面影响,更多人可能因此受害”。(27)也就是说,在这里,持否定论者实际上否定了艾滋病人和非艾滋病感染者之间良性互动的可能,认为在“隐私权名义下”,艾滋病人是有某种程度的危害性的,是很难能与非艾滋病感染者在日常生活中形成有效互动的。

   这一辩论直指艾滋病人群与非艾滋病感染者人群间互动的实践问题,持肯定论者主张对艾滋病人的信息予以保密,认为这才能给艾滋病人一条“活路”,才能在两拨人群中形成良性互动;持否定论者则主张对艾滋病人的信息予以公开,认为只有这样才能给非艾滋病人一种安全,进而形成社会的稳定。现有的调查研究也揭示了这种辩论和矛盾的广泛存在,比如一项在六个城市进行的名为“与艾滋病相关的知识、态度、行为和实践”的调查中,研究者发现,有47.8%的被访者非常不愿意与HIV/AIDS患者一起用餐,有64.9%的人非常不愿意与HIV/AIDS患者一起居住,有41.3%的人非常不愿意与HIV/AIDS患者一起工作……(28)

   结合调查数据,可以看出:如果像持否定论者主张的那样公开艾滋病人的信息,结果或许并非一种绝对意义上的社会稳定,恰恰相反,只会带来上述各种“不愿意”,进而消解了艾滋病人与非艾滋病感染者群体间有效互动的可能,甚至会形成一种假想的“虚拟和谐”。(29)而持肯定论者的观点也并非无懈可击。艾滋病人身处一种不为人知的境地,或许也有可能对公共安全造成威胁。近年来屡屡出现的艾滋病人犯罪的事件,可以说明这一问题。(30)因此,从群体互动的角度来看,是否应该给予艾滋病人隐私保护,依然是一个伦理上颇为棘手的问题。

   综上,不管是科学伦理意义上基于原则的讨论,还是从群体互动角度基于情景的讨论,都很难从中获致一种可行的对待艾滋病人隐私的伦理决断。“原则”和“情景”的多样性,使得人们持有不同的甚至截然相反的观点。更为重要的是,这些不同的“原则”和“情景”,似乎在伦理意义上都有其可成立和可辩驳之处。这恰恰也是伦理讨论的奥妙之处和矛盾之处。西方伦理学界所推崇的“放风筝”模式一度主张,“只要建构一部完善的伦理学理论就可解决一切实际的伦理问题。实际的伦理问题的解决办法可通过从伦理学理论或原则演绎出来”,然而,批评者认为,这种模式只是一种“在封闭的书斋里,或在遥远的异国他乡,来指挥另一地方的伦理问题的解决”的模式;有鉴于此,有研究者新近提出一种与上述“放风筝”模式不同的“骑单车”模式,要求关注特定伦理问题的“定域”(local)性和不同伦理问题的社会文化差异,以此为基础形成特定的伦理原则和解决办法。(31)

   即便如此,不可忽视的是,在社会日益多样化的今天,虽然“骑单车”模式可以建构一种伦理议题的合法性模式,然而,在特定问题的伦理讨论中,常常需要寻找到一种可能的“临界点”。这种“临界点”可以帮助我们确定必要的、合乎民主原则并可以超越不同伦理原则的纷争,同时能够指导不同情境和实践的标准。基于此标准,医学实践、社会互动实践才有可能在有序的状态下运作。这一使命恰恰是法律需要承担的,因为法律是社会的一种反映,或者说,是社会的一面“镜子”。通过实施那些在社会交往中产生的规则,以及解决纠纷等,法律发挥着维持社会秩序的作用。(32)

   (二)“战场”的延伸:从伦理讨论到法律讨论

正因为法律需要对不同的伦理讨论作出回应,因此,伦理讨论势必会嵌入法律和立法的争论之中。从上文有关立法规定的梳理中可以看出,源于伦理讨论并延伸至法律讨论的争论主要有两个:一个涉及隐私权保护的边界问题,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:lihongji
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文章来源:《法学家》(京)2013年第6期 第1-14页
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