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张弘:作为私权担保性质的行政法

——兼及对行政法理论基础的反思与重构

更新时间:2015-08-06 13:07:20
作者: 张弘  

  

一、问题的提出

   相当长时间以来,关于行政法是什么或什么是行政法[1]一直争论不休,进而引起广泛而持久的关于行政法理论基础的讨论。虽然行政法理论基础本质上仍然是行政法的功能或价值问题,[2]亦仍然是行政法是什么的问题,但对于行政法究竟是什么或什么是行政理论基础却始终众说纷纭,无统一观点。目前,关于行政法理论基础比较有代表性的观点有“控权论”、“平衡论”、“服务论”、“公共利益本位论”等。“这些学说从不同的角度总结和概括了行政法的理论基础,对解释行政法的逻辑起点,促进行政法学研究的繁荣具有重要意义,但局限之处首先在于只是揭示了行政法理论基础的个别侧面,忽视了行政法所面临解决的问题以及行政法本身的复杂性,把行政法视为单一的价值体系,试图用一个恒定的价值标准统领所有问题,试图以一种学说去诠释所有国家、所有时期行政法的发展模式”。[3]也就是说,行政法其实根本就不存在统一的理论基础,只有一般意义的理论,这些理论都在为行政法的不同方面提供理论支持。[4]笔者非常赞同合力研究行政法理论以及基础问题并亲自付诸努力。虽然对于行政法统一性的理论基础笔者有异议,但同时认为,行政法理论基础的研究已从整体性上和理性深度上影响整个中国行政法和行政法学构建,并且作用出人意料。而且业已存在的诸多理论必将继续指导中国行政法的进步与发展。另一方面,诚如江必新先生所言,“行政法赖以建构的基础,部分地潜隐于行政法体系之外。行政法理论的构建并非空中楼阁,要根植于反映具体社会生活条件的其他相关学科的内在关联中。要在行政法学与宪法学、政治学、行政管理学、社会学等相关学科的内在关联中得到确证”。[5]行政法学应该融入到法学大家庭直至整个社会科学体系中去,使得行政法学研究“不脱离其在社会科学中的根基和知识传统”,并“与其他社会科学领域相同的词汇和命题具有通约性”。[6]这正是行政法学的开放性品格,而开放性是科学性的前提。本文所提出的“作为担保性质的行政法”概念,正是对这一观念的回应、反思与尝试,这必然涉及行政法与民法、行政法与担保法、行政权与公民权的关系等等。

   从泛义的角度看,担保理论可以在很多社会关系中得到诠释,或者说许多社会关系都可以通过担保理论得以澄清。本文即在宏观的视角上,从比较的角度看将行政法定位于担保性质,其本质是保障私权实现的担保法。因此,本文是将行政法放在整个法律体系中来考量行政法是什么或什么是行政法理论基础,同时又从行政法与其他法分工与合作即各自功能角度来分析其性质,直至将两者予以综合性考虑,包括为什么要担保以及怎么担保,因而本论除具有理论价值外还具有方法论意义。必须指出的是,在现有担保制度中,“国家机关不能担任保证人”是一个常识性的问题,这可能会引起人们对“作为担保性质的行政法”观点的怀疑,在这里,笔者只是借鉴担保理论论事,并非研究政府具体的担保行为。

  

   二、行政法对私权主体之间实现正当权益担保的理由

   (一)私权主体之间正当权益的实现首先以民法之契约予以确定

   私权作为关涉私人生存状况的一种权利受到各国法律重视是顺理成章的,私权神圣不可侵犯的观念曾被或仍被奉为许多国家法律的基本原则。而以民法保护私权是最基本的立法表征,当然广义上还包括商法。但是包括民法在内的法究竟是什么,不同时代的人有不同的表达。古罗马的西塞罗认为,“真正的法律是一种与自然相符合的正当理性”;[7]孟德斯鸠则认为,法是由事物的性质产生出来的必然关系;卢梭则认为,“法律乃是公意的行为”,而“无产阶级的法律观点即马克思主义的法律观,认为法律是统治阶级意志的集中表现”。[8]与此同时,法律就是契约的观点也占据一席之地。笔者更倾向民法乃契约之物甚至之最。一方面,现代社会平等性质的民法是一种“契约”互动乃至妥协的产物;另一方面,民法的内容以契约主体双方的权利、义务、责任之三维结构为基本要素。契约意义的民法奉“所有权绝对,契约自由和过失责任”为圭臬,结构最基本的人与人之社会关系,奠定社会最稳定的基石。而在我国,《物权法》在2007年颁施的时候就被赞誉为“体现契约精神”,不但具有宣告中国结束“无产时代”而进入“有产时代”的变革成功,而且具有实现从计划经济社会转型到市场经济社会的标志性意义。[9]“国家在私法关系的形成到消灭过程中,从来就不是一个旁观者”。[10]而行政法的担保法性质的确定与研究正是为政府积极参与提供理由与主动性的可能。

   (二)行政法为私权主体之间正当权益的实现即民法契约内容的实现提供担保

   如果从法是契约的产物上看,无论公法还是私法都具有契约意义,行政法同样如此,而且尤其应该在观念与制度上予以强化,行政法的契约意义在行政服务被提倡后方兴未已,[11]笔者曾提出政府“就该为我服务,因为我们曾经有约”[12]的观点。相对于民法或私权,行政法的契约性应该是具体的而不应仅仅是抽象意义上的泛论,行政法是担保法即属于担保合同,是为保证主债权——民事债权实现的从合同。

   1.政府具有以行政法对民事契约或民事活动予以担保的必要

   从字面意义上解析,行政法就是关于行政的法,行政主要是行政权或是行政权的简称。而按照行政权产生的理据分析,对于政府享有并行使行政权之正当性,授权理论、传送带理论、专家统治论、参与模式理论、人性尊严理论[13]等都可以从不同的侧面予以证成。而笔者所提出的担保理论无疑是对传统行政权正当性理论的突破,同时也是对“行政法是什么”理论的丰富。从现代国家与社会发展的现实分析,行政权之所以是民权或私权的担保权、行政法之所以是民权或私权的担保法,主要理由在于:

   从个人或民事权利本身来看,它虽然是基础和本源的,但是,“作为人们相互之间的认可和承诺,又是非常脆弱的”。由政府担保私权,即具有巨大的规模效应,又有利于“保护个人权利和节约交易费用”。[14]而从公共秩序利益角度看,行政权的存在与发达在很大程度上出于维护社会秩序之需,虽然政府亦恶,但却是必要的恶,而且时至今日,人类并未找到抛开政府另谋管理主体和管理方式的一切理由,“社会个体将自身部分权利集体让渡给公权组织的根本目的在于期望通过这种让渡,给自身利益的实现创造一种社会秩序,这种社会秩序包括:和平、安全的公共秩序;健康安全、效率化的经济秩序;社会资源的合理开发、分配和利用;主体利益的有效保障;符合主体间共同意志的道德的维护;符合主体利益可持续发展的要求等”。[15]与此同时,作为秩序与公益的前提,公民等的合法权益的满足,同样是行政权与行政法关注的对象与内容,许多情形下,公民合法权益的满足与实现程度影响甚至决定社会秩序的状态,并且公益是私人利益的总和。而我国实定法也正是基于此设定的,如《行政处罚法》第1条规定:为了规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法。《行政强制法》第1条也有相似规定。以上法条中的维护秩序与保护权益与担保的目的具有一致性。

   2.政府具有以行政法对民事契约或民事活动予以担保的能力

   就普通意义民法上的担保而言,担保是需要能力的,而作为担保性质的行政法同样如此。如前所述,行政法以行政权为主要规范对象,包括对行政权的确认、保障和监督,而行政权力能力是法律赋予政府或行政机关从事行政活动的必要前置条件,它既可以是宏观抽象的,如以《宪法》确定的行政权力,也可以是微观具体的,如以《行政许可法》确定的行政许可权。实践中,行政法对权力自身的能力问题比较重视,对行政机构的构成以及公务员的任职条件以及权力的再分配都有明确的规定,而相对忽视的是以公产对行政能力的保障,经费不足不但造成执法能力欠缺,执法效果不佳,而且也造成以罚款为处罚主要目的的问题频发。随着财力的增强,这种现状应予以改变。行政能力的实质是权利能力,而“权利能力是一种权利义务的归属资格”,[16]行政法以人、财、物的满足来实现对行政权力能力的静态满足,而以责、权、利作为行政权的动态激励。

   行政法对民事活动的担保性总体表现在,政府或行政机关以自己独立的信誉与财产及其权力行为作为担保基础;在私权主体为实现权益依据民法契约正常交易之外,对交易可能出现的障碍提供法律保障,包括对违法者的制裁以及对权益受损者的补偿和赔偿,同时还包括对自身行为的监督。在结果及责任上,政府的担保能力最终以是否“具有代为清偿债务能力”为基本标志。

   3.行政处罚是对民事违约者的责任追究

   对于纯粹的民事活动,法律奉行“不禁止即为自由”的原则,也就是“私权自治”或“私法自治”。[17]“私权自治”隐含着自愿、平等这些民事活动最为基本的原则。“自治”是指在意志自由前提下为法律行为,其实质就是意思表示自由,是主体主动性、能动性的体现;与此同时,只有民事主体平等才可能实现私权自治,平等是所有民事活动的逻辑前提。所以私权自治在人的独立性上具有主体性意义。民法且不多说,作为行政法,我国《道路交通安全法》第27条对“私了”的行政法律认可,就是“私权自治”或“私法自治”的典型表现。

   然而,法治下的私权自由同样也有限度,诚实信用原则、公序良俗原则旨在限制“私权自治”原则。苏力在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》[18]一文中提到,所谓的“山杠爷把夯娃的婆姨强英绑起来游街”的行为就不属于私法自治或私权自由。另一方面,私权不可能只在私领域行使,市民社会的成熟,以及国家的发达,私权走向社会和国家就司空见惯,在这种情形下,有些私权之间的交往或交易就同时具有了一定的公共性或私权涉及公权或公共性。而私权在这一过程无论纯粹的私权还是涉及公权的私权,如果违约,具体可以表现为违法,则政府有权通过行政法具体是指《行政处罚法》等对违约或违法行为予以制裁,追究其责任。所以,相对而言,行政处罚的本质就是对民事违约者的责任追究。

   4.行政责任的实质是一种担保责任

   在对法律责任的本质进行讨论的过程中,先后形成了以下几种观点:道义责任论、社会责任论、规范责任论、法律关系说、综合说等学说,[19]它们都从不同的角度解释法律责任的本质。而从法治意义上讲,行政责任是指行政机关因违法行使行政权而承担的不利后果。如果将行政责任置于担保性质行政法之下观察就会发现,此时的行政责任实质上是一种担保责任。前述被担保方违约,行政机关的行政处罚就是对违约者的责任追究,与此同理,当担保方违法或违约,也必然要承担责任,这种责任本质是一种担保责任,具体而言是一种保证责任。保证是指保证人和债务人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。强调政府在行政法中的担保责任,有益于对责任性质的认定,有利于对行政法责任理论的拓展。

  

   三、作为担保性质行政法的观念与制度建设(实现)

   (一)平等观念的确立

前述有言,担保以平等为基本前提,而以往无论哪一种理论支撑下的行政法,都缺乏对平等应有地位的关注。因此,确立行政法之担保性就必然涉及对平等理念的确认。应该说“法律面前人人平等”同样也包括了政府与公民即行政主体和行政相对人的平等。目前这种平等充其量是流于形式的,而在未来这种平等应该是深入骨髓的,这就是担保性质行政法的应有之义。作为担保主合同实现的行政次合同,因主合同天然的平等性,必然导致次合同次生的平等性,这正是人们对行政法的期盼与渴望。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:刘亮
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文章来源:中国宪政网
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