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戚建刚:论我国行政法发展的分析模式

更新时间:2005-11-28 22:26:07
作者: 戚建刚  

  

  摘要:模式分析方法是推进我国行政法向纵深发展的新方法。构成分析中国行政法发展的模式主要有:国家行政与公共行政、单向与双向、权力与关系、消极与积极、制约与激励。中国行政法发展趋势是:以公共行政作为行政法调整对象、以双向作为行政权力作用方式、以关系作为行政法学研究分析视角、以积极作为行政相对人对行政主体的作用和以制约与激励机制的有机整合作为行政法机制。

  关键词: 模式 公共行政 双向 关系 积极 激励

  

  Abstract: The analytical way of pattern is the new way to promote deep development of Chinese administrative law. The patterns constituting the development of Chinese administrative law are state administration and public administration ,one—way and both—way, inactive and active, power and relationship ,constraint and encouragement. The trend of the development of Chinese administrative law is letting public state as the regulation target of administrative law, both—side as the way of administrative power`s action ,relationship as the analytical angel of administrative jurisprudence ,active as the function of private party to administrative body and the union of constraint and encouragement as the mechanism of administrative law.

  Key Words: pattern public administration both—side relationship active encouragement

  

  笔者在《对行政法发展的“范式转换论”之商榷》[1]一文指出,运用新的研究方法――模式分析法[2],是推进21世纪我国行政法发展的有效途径之一。在当代,构成分析中国行政法发展的模式主要有:国家行政与公共行政、单向与双向、权力与关系、积极与消极、制约与激励。本文旨在阐述这些模式的具体内容,以便从积极的角度来分析我国行政法的发展趋势。

  

  一、国家行政――公共行政

  

  揭示中国行政法发展方向,首先必须分析行政法调整对象,这是因为调整对象是决定一门学科存在和发展的决定性因素。借助国家行政与公共行政这对模式,无疑有助于达致此目标。

  国家行政模式包括三个要素――主体、行为和救济。在主体要素上,它认为行政法仅限于规范拥有国家法律直接规定行使行政权力的主体或经国家法律、法规授权和行政机关委托行使行政权力的主体,主要是国家行政机关;在行为要素上,它认为行政法仅限于规范上述主体实施国家行政管理和执行国家意志的活动;在救济要素上,则认为上级行政机关或人民法院只受理公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为。一言以敝之,国家行政模式遵循这样一种思路:国家行政机关-国家行政管理事项-国家行政机关的违法行政行为。

  长久以来,在探讨我国行政法调整对象时,行政法学界似乎形成了一种定势,即行政法调整对象是国家行政。建国后的第一本行政法学教科书《行政法概要》就认为,行政法上的行政是国家行政机关为了贯彻执行宪法和法律,保证其全部正确实施,而进行广泛的组织管理活动。 [1]即行政法调整对象是国家行政机关在实施组织管理过程中所发生的社会关系。上世纪八十年代末,新的行政法学教科书《行政法学》对行政的涵义进行了进一步分析,指出“行政通常可分为国家的行政和社会组织、私人企业的行政,行政法上的行政是指国家的行政”。“国家的行政可指两种性质不同的事物:一是指执行国家意志的国家行政机关;一是指政府事务的决策、组织、领导和调控,也就是我们通常所说的国家的行政管理”[3]。[2]即行政法调整对象是国家行政机关执行国家意志和进行管理的活动。与第一种观点相比,该观点在行为要素上,将行政法调整范围扩大为执行国家意志的活动。在当代,有学者认为行政法是调整行政关系的法律规范,而行政关系是拥有国家行政权的行政主体(主要是指国家行政机关,另外还包括法律、法规授权组织和行政机关委托组织)为了实现其职能,运用指示、命令及其它手段,同相对人之间所发生的各种社会关系总和。[4][3]与前两种观点相比,第三种观点在主体要素上,将行政法调整对象扩大为其他行使国家行政权力的主体。

  但是,无论如何,上述行政法学界不同时期的主流观点都包含着共同要素,即都认为行政法调整对象是国家行政机关实施国家行政管理和执行国家意志的活动,即便是法律、法规授权或行政机关委托的主体,也只能是它们在行使国家行政权力时才属于行政法调整对象。

  对于救济要素,自我国行政法创立二十多年来,行政复议和行政诉讼的理论或实务一直没有摆脱以拥有国家行政职权的国家行政机关和其他组织及其工作人员的违法行为作为规范对象的窠臼。[5]

  公共行政模式也包括三个要素――主体、行为和救济。在主体要素上,这一模式认为,行政法调整对象除了国家行政机关、法律法规授权组织或行政机关委托的组织外,还包括通过本组织章程以契约形式形成的管理社会公共事务权力的主体[6]。如律师协会等各类行业协会。在行为要素上,则认为除了国家行政机关实施的组织和执行活动以外,行政法还规范包括非以营利为目的,而以为一般社会公众和本组织成员提供服务为宗旨的社会公共组织(如律协、医协、消协、村民委员会、居民委员会等)的职能、作用和活动。在救济要素上,则认为行政复议或行政诉讼除了受理具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员实施的行政行为外,还受理事实上行使公共管理职能的组织及其工作人员实施的行为。如足球协会依据足协章程对足球俱乐部作出的处理决定。[7]

  行政法学界提出行政法调整对象是公共行政乃是上个世纪末的事。1999年教育部组织编写的“面向21世纪课程教材”――《行政法与行政诉讼法》对一般行政和行政法学研究的行政作了新界定。该书指出“行政有公行政和私行政之分,公行政又有国家行政与非国家行政之分,而国家行政又有形式行政与实质行政之分。作为行政法学研究对象的行政是公行政。 [4]首次提出,行政法的调整对象除了国家行政外,还包括公共行政。对此,新行政法教科书是这样阐述的,“国家行政属于公行政,但公行政并不等于国家行政。公行政除了国家行政以外,还包括其他非国家的公共组织的行政, 如基层群众性自治组织(村民委员会、居民委员会等)的行政,公共社团(律师协会、医生协会等)的行政,公共企事业单位(国有企业、公立学校、研究院等)的行政”。[5]也有学者认为,行政法领域的行政是指国家与公共事务的行政,相对社会组织、企业的“私人行政”而言,通称为“公共行政”。现代行政活动已不限于管理国家事务,还涉及广泛的管理公共事务。[8][6]

  以国家行政模式作为行政法调整对象,这是由我国自建国40年来,一直实行的全能型政府管理模式为基础的。全能政府在经济上实行公有制一统天下的计划经济体制,政府控制着整个社会发展的绝大部分资源,拥有几乎所有的生产手段――工厂、设备和土地,提供整个社会所需的全部公共物品。在政治上实行以社会公共管理职能集中于中央和地方各级政府、政府组织体制实行严格和繁杂的层级控制、政府过程以命令和服从为标志的政治体制;在思想文化领域,则宣染国家主权主义、集体主义和平均主义,强调国家利益、社会利益至上。因之,“政府自觉不自觉地充当着万能者的角色,社会事务都由政府一手包办,而且政府自身也认为只有将社会事务全部管理起来才是一个好政府。”[7]而“整个社会已成为一个大工厂,所有的人都根据薄记局和统计局的指导从事工作,国家为唯一的雇主,私人没有选择权,不劳动者不得食变成了不服从者不得食。” [8]既然行政法是为解决“行政问题而存在的”,[9]但在全能政府条件下,“只有国家才有权进行行政活动”,[10]那么行政法的调整对象自然仅限于国家行政。

  以公共行政模式作为行政法调整对象,这是由我国自改革开放以来逐渐实施的有限政府治理形式作为基础的。有限政府在经济上实行市场经济,生产资料的分配、产品的生产和再生产主要是由市场通过价值规律来进行的。在政治上,强调民主,重视地方政府、社会组织和个人的积极性,“首先是党政要分开,解决党如何领导的问题;第二个内容是权力要下放,解决中央和地方的关系,同时地方各级政府的权力也要下放;第三个内容是精简机构,这和权力下放有关”。 [11]在思想文化领域,倡导多元主义,鼓励公平竞争,主张科学、理性,个人独立、自立和自主。这就为国家公共管理职能的大量转移,作为国家之外的“第三部门”的公共组织、社会团体的出现提供了经济和政治条件。这正如有学者所指出的那样:“中国政府的权力已经从单一中心的政府走向多中心的自主治理。”。[12]但是,社会公权力毕竟同样是一种权力,既然是权力,如果仅凭社会或自我监督而没有法律和制度的约束,同样会产生腐败和滥用。因此,现代行政法将国家行政以外的社会公行政纳入行政法的调整范围(包括相对人可对之提起行政诉讼,人民法院可对之进行司法审查)就不仅具有必要性,而且随着市场经济的发展和社会公权力作用范围的扩大而越来越具有迫切性

  

  三、单向――双向

  

  行政权的作用方式是行政权行使主体实现行政法上权利义务的具体形式。从行政权作用方式的变化,可以探明我国行政法发展趋势。借用单向与双向分析模式可以获得较为清楚的认识。

  单向模式关于行政权作用方式的基本要素是:不对等性和效力先定性。效力先定性是指行政行为一经作出,就具有法律约束力。即使它是不符合法定条件的,在没有被有关国家机关经过一定程序确认为违法并撤销其效力之前,它仍然是有效的。 [13]不对等性是指行政法律关系的产生、变更和消灭取决于行政主体的单方行为,行政主体始终处于主导地位,并具有优越权。

  单向模式的历史一直可以追溯到行政行为的创立者――德国行政法的执牛耳者奥托﹒迈耶那里。迈耶在1893年出版《德国行政法》时,就将不平等性和效力先定性作为行政行为的基本属性。 [14]然而,迈耶的行政行为理论无非也是他那个时代的产物,“绝对警察国家体制下,接受国库学说的影响,把作为财产权主体的国家(与私人一样受私法约束)和作为公共权力主体的国家相区别,极大地发展了公共权力的、保守的、反民主的行政法理论,这种理论保护君主与官僚的特权”。[15]这说明单向模式的行政行为理论从一开始就是与民主、法治和权利保障无缘。在我国,传统行政法由于受前苏联行政法影响,片面强调国家理性高于个人理性,公共利益优于个人利益,致使单向模式一直成为行政权作用方式的主导模式。至今我国行政法学界仍有许多学者持类似的观点。对这一意思较为经典的描述,诸如:湛中乐教授就认为,行政主体实施行政行为,只要在行政组织法或法律、法规授权的范围内,即可自行决定和直接实施,而无需与相对方协商和征得相对方的同意。行政行为的单方性不仅体现在行政主体依职权实施的行政行为,如行政处罚,还体现在依相对人申请的行政行为,如颁发许可证,即使在行政合同中,也不乏单方意志性的表现。 [16]马怀德教授也认为,行政主体在行政法律关系中始终处于主导地位,行政相对人则处于从属或服从地位,即主体双方所处的法律地位是不对等的。行政主体单方意思表示即可以产生、变更和消灭行政法律关系,无需征得相对人的同意。 [17]

  双向模式关于行政权作用方式的基本要素是:对等性、相互性和效力先定有限性。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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文章来源:《现代法学》2005年第2期
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