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王旭:中国法教义学的挑战及应对

更新时间:2015-07-07 22:38:25
作者: 王旭  

   【摘要】法教义学是当代中国坚持法治权威的重要保障,也是构建“法治中国”命题的技术支撑。然而,当代中国面临的社会想象严重破裂给法作为一种社会约定的信念共识带来了实施障碍。这种障碍进一步影响了法教义学的特定功能在中国之有效发挥。只有对这样一个本质原因有所认识并从法的约定属性出发,理性处理法教义学在建构过程中面临的规范、经验与价值的关系,中国法教义学才能妥善应对挑战,走出困境。

   【关键词】法教义学 社会想象 约定论 共享信念

  

   一、问题之提出

   法教义学以实证法作为工作对象,是法律人(研究者、适用者)进行法律判断乃至发展法律的共同语法。凭借这种“共同语法”,法律人才能取得对特定法律问题的共识,形成关于各种法律判断的“通说”,从而不断提高司法裁判的同质性,最终通过司法的同质性实现对社会分歧与争议的理性干预,实现“法律的社会整合功能”[1]。可以说在现代社会,法律要建立起真正的权威必须依赖法教义学的充分发达。然而,一个吊诡的事实是,虽然中国法学界关于法教义学的研究已经颇具规模[2],但整个法律界在相当多的法律问题上得到共识的程度并不高,近十年来,在中国各个部门法的教义学得到推进发展的整体情况下,法学界、法律界却屡屡在许多重大法律问题上陷入信念和行动的分裂,例如2005年《物权法》对“私人财产与公有财产平等保护”是否违宪的巨大争论,2011年《婚姻法》解释三草案引起的巨大争议[3],这些争议背后都有研究者运用法教义学试图给出有说服力见解的努力,但争议显然并没有如法教义学所预设的客观性追求那样获得最大程度的重叠共识,甚至其效应溢出法律界影响到整个中国的舆论场。

   因此,我们必须反思,为什么中国法教义学的发展不能提升法律议论和法律判断的客观性,甚至不同的法教义学知识操作会进一步加深分歧和异议本身,这种状况必然会将中国法教义学的发展置于一个尴尬的困境:它究竟能否贡献一套有效用的客观法律知识,提升法律本应具备的“定纷止争”的能力,它是否仅仅是通过一套专业而复杂的说辞平添中国公共话语的混淆和分歧?这种法教义学“理念在普及、知识在完善、效用在递减”的困境究竟缘起何处,又如何克服?本文主张,理解中国法教义学的困境,必须首先从理论上明了法教义学背后所预设的法观念和法性质,从而通过一种法约定论的分析框架之引入,剖析中国法教义学功能失落的原因并寻找到基本出路,从而避免中国法教义学仅仅沦为一种智力游戏。

  

   二、当代中国法教义学的基本特征

   描述往往是评价的前提。因此,在剖析中国法教义学面临的困境之前,我们先简要描述一下当代中国法教义学的基本特征。

   (一)稳定性不足的概念建构

   法教义学对各种法律陈述真值性的主张体现为一种稳定功能:它能最大程度为法律人的交流提供一个可预期的概念与制度的平台,有效获得商谈和论证的起点与范围,大幅度节省法律人交流的成本;同时也使得实在法秩序具有基本的不可变动性,这种稳定功能的发挥其实是约束公权力,实现法治的基本前提。所以,法教义学首先要确保解释和体系化的工作为“真”,符合对作为解释和体系化对象的实证法规范的描述或推理。

   中国法教义学在知识体系上的一个重要特征就是尚没有贡献出一套稳定的实证法知识图谱。部门法的实践迫切要求法教义学提供各种稳定的“通说”,并在取得法律共同体共识基础上具有自我辩驳、自我证明和自我发展的效果,但中国法教义学在两个方面还有待提高:

   首先,中国法教义学还没有实现对现行有效法的客观、准确描述。法教义学工作的起点是客观描述现行有效法中的各种材料,包括立法材料,如法律原则、法规规则、概念、类型等等,也包括司法材料,如有拘束力的判例,还包括一些占据通说地位的学说和见解,它们本身构成了新的法教义学知识的前理解[4]。当然,这种描述本身也离不开评价,要通过描述理解法规范的意义与目的。中国法教义学整体而言还没有完成根据通说建构有效清理现行法规范的客观含义与解释方案,对客观法秩序做到精确描摹。可以说,今天中国法律实践中的大量争论本身即反映了我们对于客观法秩序究竟有哪些规范把握不清,例如行政法学上“收容教育”行为究竟是否合法,就涉及到我们能否有效清理“收容教育”的相关法律、决定,并明了它们之间正确的法律等级秩序。

   其次,中国法教义学还没有在描述的基础上形成稳定的概念框架与制度[5]。中国法教义学尚没有完成的第二个重要工作就是在描述法条、判例等基础上整理概念框架,并提炼出类型化的制度,从这个意义上说,中国还需要概念法学的启蒙。以我们的行政行为概念为例,今天德国法上占据通说地位的“行政行为”法教义学很早就完成了它自身的从概念到制度的类型化的过程:“行政行为”的概念是德国行政法学之父奥托.迈耶在1895年《德国行政法》中的首创。然而,这种创造并非凭空而起,而是迈耶在描述和观察18世纪警察国时代以来法院判例、行政法律规范基础上运用“国家法学上的一般法学方法”,也就是从各种实证法素材中提炼、总结共同抽象概念符号并对之进行形式逻辑分解而形成。所以与之前学者们对各种具体行政活动现象(税收、治安、营业规制)的分别描述不同,迈耶抽象出它们的共同特点都是“主权者在具体事件中对臣民权利义务处分的优越性宣示”,并分解出它的基本特征[6]。在后面德国行政法实践的发展中,学者们不断通过描述和观察对行政行为的概念体系进行逻辑上的体系化,尤其是在1976年联邦行政程序法颁布后,在对法规范的意义进行描述和总结基础上形成了今天关于行政行为的制度体系。反观中国,我们的行政法教义学还缺乏通过精确地逻辑归纳与演绎整理出关于我国行政行为的基本概念类型体系,以具体行政行为为核心,围绕它的相关概念还没有得到一个融贯的逻辑关系,并没有在学理和制度上明确诸如成立、无效、撤销、废止、转化等这些行为效力状态及其关系。

   (二)回应性不够的知识沟通

   面对急速流变的社会生活,中国法教义学必须充分发挥法规范与社会进行有效沟通的功能,但目前这样一种沟通、回应的能力并不发达,具体体现为两个方面

   首先,中国法教义学还缺乏对生活关系有充分概念化和类型化的能力。法教义学之所以必然具有社会功能就在于一切概念、类型与制度本质上都是将生活关系转化为法律关系后的产物,是法律对于生活进行评价后的结果[7],从而使得法律概念体系本身不是由纯粹的形式逻辑推演,而是对生活关系的规范化之后通过人的理性整理为一个体系和秩序。

   其次,中国法教义学还不能有效吸收社会信息作为法律规范建构的论据。法教义学沟通功能往往表现为社会信息会成为法律规范建构的论据,社会科学的种种经验性结论往往通过教义学的解释、论证等程序性成为形成法概念、解释法规范的论据性渊源,成为正当性论证的论据。但是,中国法教义学对于社会科学的研究进路整体上还缺乏足够的吸收,对于解释规范和体系化缺乏立足中国实际、发掘中国实践的能力。

   (三)正当性不明的知识证立

   无论是一般性地提炼类型与制度还是具体个案中建构个案规范,都必须最终完成中国法律实践自身的正当化论证,必须将特定的价值判断通过法律技术操作予以妥善实现,这是中国法教义学获得成熟的最终保障。但是目前中国法教义学基于中国自身的背景道德对于具体知识进行正当化的能力还比较薄弱。例如中国宪法学中“人格尊严”条款背后当然有一套基于人格的正当性基础,否则我们无法理解为何制宪者要有此基本权利规定,“人格”定有其可证立的基础。然而,在中国的语境里“人格尊严”的可证立性基础与德国基本法第1条规定的“人的尊严”显然有根本不同,既无德国法该条背后的基督教基础,也无康德自由主义学说的痕迹[8],解读这种正当性必须有一种文明的连续性观念,从中国自身文明传统与现代民族国家建构过程中对人的预设才能有效理解。但我们现在的研究还没有有效发现这样一种有关中国“人的尊严”的整全性论证思路。

   同时,在面对社会生活中各种疑难案件时,中国法教义学还缺乏足够能力确保法律推理建立在正确性基础上,尤其在疑难案件中,不诉诸于正确性思维就无法证立某一个具体的法律判断,这根源于法规范的初显性特征和道德深度。

   简要说来,法不是一种简单的显白事实观点(the plain fact)[9],也就是说它并非是白纸黑字的历史性记录,人民只要查询就能一致的认可法的确定含义,判断某一条法存在或不存在。从而,按照德沃金的说法,围绕法的争议有经验性争议和理论性争议两种,第一种是对某一条法是否客观有效、真实存在的争议,例如中国《行政许可法》是否规定了信赖利益保护;第二种是对某一个法规范本身含义究竟为何的争议,例如即便我们找到了《行政许可法》第8条“为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿”,但对什么是“公共利益”、“给予补偿”也经常发生争议,对于公共利益、补偿等概念背后的正当性标准及其论证思路经常陷入歧见。

  

   三、中国法教义学困境之根源

   法律在本质上是社会与实践的产物,中国法教义学在知识的稳定性、回应性和可证立性等方面的特征引起了其自身发展的一些障碍与困境,要分析这些特征背后的深层次原因需要我们探寻中国法教义学置身的社会实践土壤,去发现社会本身的原因及其在法教义学上的投射,本文以为中国法教义学之困境归根结是查尔斯.泰勒所言之“社会想象”的破裂,也就是我们根据哪些根本的法则去想象我们这个共同体的命运和未来,在这个问题上社会的建构能力不足。正是作为背景道德的社会想象高度破裂,法教义学凭借之进行概念形成、体系建构、社会信息处理和价值判断的各种背景道德在今天中国是混沌和模糊的,从而法教义学的具体工作之结论也就陷入歧见之中。

   泰勒通过追溯古典自然法时代从格劳修斯到卢梭对现代世俗社会秩序的理解,认为现代性条件下,市场经济、公共领域和人民主权是塑造现代社会想象的三个基本要素[10]。对于中国急速流变的现代性而言,这三种基本要素构成了我们现代性的理想标尺,但另一方面它们又使得我们在追求和落实这些要素的历史征途中出现迷失,从而导致对于这三个要素背后潜藏的“个体”、“社会”和“国家”之认识出现了高度分裂,对于中国来说,现代性更成为一项“远远未竞的事业”。

改革开放与市场经济动摇了中国传统的威权体制,带来了更加世俗化的秩序,整个中国日益转向一种“弹性的威权主义治理格局”[11],它承认与鼓励人们追求个体权利和经济理性,但这种弹性并没有彻底消解个体对于共同体的道德优先性,2004年《物权法》是否违宪之争在本质上正反映了这种个体道德优先性的信念分歧。私人所有权制度背后必然预设的自由市场与原子式的个人镜像,这与《宪法》仍然固守的社会主义秩序以及“个体作为整体秩序之一部分”预设之间必然存在矛盾体现。市场经济催生了私人财产权制度安排,但市场经济又从来不仅仅是一种经济手段,而预设着个体道德优先性和自治性的正当,因此当这个问题不能在中国实践和理论中明确的情况下,关于“个体”的背景道德就必然破裂。这种背景道德也就分裂为中国人对于“个体”的认识是否具有足够的道德自洽性还是应该在一个更广泛的伦理秩序或集体秩序中去定义什么是“个体”,从而会引发自由主义(原教旨自由主义)、左翼自由主义(平等取向的自由主义)和文化保守主义(例如儒家宪政主义)的激烈争论。(点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji
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文章来源:《江苏行政学院学报》2015年第3期
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