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王旭:中国法教义学的挑战及应对

更新时间:2015-07-07 22:38:25
作者: 王旭  

   另一方面,对于“社会”的认识,中国也没有形成基本的背景道德。市场经济一方面催生了文化和道德上的个体新力量,另一方面也在消解中国传统的“情本体”与家哲学[12],因此在中国公共领域并没有完全形成,但公共领域在哲学上对家的消解效果——即个人要走出传统、血缘与情感的襁褓,成为一个理性、自负其责与关心公益的人,却已经出现,这必然会造成人与人之关系的场域——社会,其本质究竟为何会产生严重的分歧。2011年《婚姻法》解释三草案对于家庭伦理意义的消解引起争论正反映了这种分歧,主事者依凭对现代成熟中产阶级社会的单一想象去规制复杂的中国社会,它反映的是传统中国“情本体”文化心理结构与现代理性法权原则之间的紧张。从而“社会”在当代中国也成为一个无法安放的概念,一方面很多人发现我们必须重建社会,其实质是重建某种公共领域,但也有人认为社会不必重建,只需发现,发现传统文明对于社会的内在规定,它不是弗格森-黑格尔意义上的市民社会,也不是哈贝马斯笔下的公共领域,而是可以将个体理解为情感与传统之必然部分的“社会”,这样的不同理解在我们的制度和知识中同样会引发进一步的巨大争议。

   最终,个体与社会认识之分歧引发了我们对于现代中国“国家”之意义的分歧。2013年发生的宪政之争正反映了当代中国对于“国家”的预设产生信念分歧,中国国家建构究竟是否要遵循某种普遍性的模式,何种国家对于中国的个体和社会才具有意义,是坚持价值判断高度中立、权力区分井然有序,并通过中立的司法来审查政治行为的“国家”还是必须承担特定的政治道德,从而需要坚持提供道德源泉的先锋队和政治精英的先导地位来确保民主与自由的“国家”,这构成了中国语境里宪政之争的实质。换句话说,泰勒所言的“人民主权”在中国的现代性条件下究竟如何体现、如何通过国家的具体制度安排予以落实,在中国的思想话语中并没有一个清晰的答案。

   因此,当代中国社会想象无法建立、共享信念破裂归根结底就表现在“个体”、“社会”与“国家”三个根本信念的规范性判断出现了重大分歧。它们会在具体实践中演化出无数更多的特定分歧。

   正是这种社会想象的破裂导致了中国法教义学形成目前的基本特征:首先,受多元信念的挑战,法律体系本身处在高度变动与不确定中,从而给中国法教义学追求法律规范含义与法律判断的稳定带来难题,很难从法律实践操作背后提炼出稳定的原理并反哺于实践;其次,信念分歧加剧社会本身的无序和话语争论,这导致法律人回应社会、捕捉问题并发展教义学体系的工作变得更加艰难;最后,面对当代中国法律实践中正当性标准的高度模糊、分裂,法律教义学知识操作对规范与法律判断的正当化往往流于实用主义乃至实力主义,或者脱离中国的现实语境而强行移植、照搬国外法教义学的既成结论,造成进退失据、左右为难的局面,而缺乏真正理性论证后的正当化判断。

  

   四、解决中国法教义学问题的约定论框架

   (一)法教义学的属性取决于法的性质

   中国社会想象之破裂带来法教义学发展之困境,而中国法教义学之发达却也恰好是努力建构社会想象的重要实践努力。按照泰勒的观点,社会想象并非仅仅是一种观念,而是一种实践与制度设计,也就是说它本身是社会按照一定的实践规则和制度框架操作与行动的结果[13],而非仅仅是观念预设之结果。而法教义学恰好是为社会实践提供基本规则的知识体系,因此法教义学越发达,法律对于社会想象建构的确保也就越强,从而我们需要首先从一般法理上明确发达的法教义学究竟有哪些属性,哪些功能,而法教义学以“法”为研究对象,从而归根结底我们首先需要建立一个关于法的一般属性的理论框架,从而得到理想的法教义学的基本属性与功能。

   按照当代法教义学研究之通说,它大致有如下自我期许[14]:首先它将自身的研究领域严格限定在现行有效的实证法秩序之上。其基本功能是对实证法的各种材料进行体系化和解释。但是,它认为这种操作并非简单的逻辑推演,而是包含和预设“法的正确性主张”[15]。它不是提供一套形式的技术标准让法律人按图索骥的指南,而必须对法律体系、法律规范、法律判断之内容完成佩策尼克所谓的“法的深度道德证明”[16],法教义学要在提供“真的”法律陈述基础上回答“法律的基础(the ground of law)是对的”[17]这样一个双重任务,从而法官运用法教义学去处理个案就不是仅仅“发现本案中真正有效之法”,而且必须将这个法律判断建立在道德正当之上。同时,法教义学与法律实践紧密结合,因此还要实现社会成员对于“法律将最大范围公正地保护自己的利益”这样一种基本预期[18],从而法在概念上必然要主张自己是可以被社会接受的,从而努力追求某种实效性。

   这样一种将客观性、正确性和现实性妥善连接的法教义学当然对于维护社会正义、实现稳定预期有重要意义,只是法教义学的这些期许要成立必须在其背后对法的性质或概念本身要进行深度论证,要证明法这样一个事物在概念必然包含真值性(陈述为真主张)、正确性(内容正确主张)和现实性(社会接受主张)的根本属性,它能否得以证明,这需要我们引入一种法的约定论。

   (二)法的约定实在论

   1.法是一种约定性事实

   要认识法的性质,首先要检讨的是“法”这样一个事物究竟以何种方式存在并被人们所认识。从哲学上说,这是要检讨法是否是一种“实在”。所谓“实在”,也就是人能够以特定知识认识、描述和反应的事物与对象。反映某种“实在”的陈述就是“事实”。Hagerstom认为,“实在”必须要能通过一定的时间和空间来确定,有三种具体的类型,第一种是具有可视物理形态的对象,例如一棵树,一个人;第二种是人的各种精神性实在,例如情绪、心理活动,它从属于从而也可以间接通过第一种类型的实在所反映,因此法律现实主义也可理解为是一种实在论;第三种是想象性实在,例如梦境,同样也属于对第一种实在的间接反映[19]。

   然而,上述实在论的类型并不完全周严,在下列两个陈述中:

   A张三家里有一台电视机

   B中国1984年颁布了《民法通则》

   在A中,“张三”、“电视机”都是属于物理性事实,存在于现实世界,人可以通过感官来把握,但B中《民法通则》在现实中究竟如何存在的?它是否有可感的、物理的实体?显然,法律并非一种A意义上的实在。它在本质上取决于一种定义它的制度性规则“由全国人大及其常委会通过的文件”叫做“法律”。

   因此,法的性质首先取决于特定的社群按照一定的社会标准把它建构出来,从这个意义上说它也是特定社群对于某个事物约定或想象的产物,但这种想象是一种社会性想象,是社会成员都自我认可、并相互认可相应的社会规则之后才能约定的产物。这种由特定构成性规则产生的社会事实进一步被理解为是一种制度事实[20]。生活中有很多制度性的事实,“法律”、“国家”、“婚姻”等等。例如,在中国,两个男女生活在一起不是“婚姻”这个事实,只有通过约定的规则“前往民政部门登记并符合条件”的检验,才能产生特定婚姻这个事实。

   2.约定性事实本质上依赖于特定社群的共享-交互信念(Shared mutual brief)

   然而,约定性事实命题在哲学上必须进一步回答两个关键问题:人类为什么需要约定?约定行为的本质何在?

   人类进行约定在于通过相互理解而协调行动,避免冲突,并在此基础上形成共同体生活。约定的本质在于行动者共享的交互信念。我们可以诉诸一种“生命形式”(formal of life)的论证方式,也就是从人的生存处境必须预设的一些抽象形式前提出发来进行说明[21]。

   按照加拿大哲学家泰勒的论说,人并非原子意义上的孤立个体,本质上是与他人有着“共享的生命”,某一个社群由于交互行为所形成的背景道德是个体生命获得其文化本质的关键。因此人对自我的认同是在与他人的交往与合作之中通过彼此认同完成,社会(合作秩序)的形成本质上是人能够互相理解彼此行动的意义[22]。人类需要约定正是基于协调行动、相互理解行动意义的考量。因此我们也可以说“约定”的前提正在于这种认同与合意。更进一步说,只要人有合作行为,就必然意味着对合作行为的意义是共享且互相了解的。这种共享的、交互信念必须具备下面两个条件[23]:

   (1)特定社群中的每一个人都相信X;

   (2)特定社群中的每一个人都相信其他人相信X。

   因此当每一个人希望根据X来行动且发现其他人也会如此来行动的时候,约定的前提——合意也就形成了,根据X来实施的行动E(例如立法)也就成为一个约定性的事实。那么,法如果是一种约定性的事实,就必然建立在“共享-相互信念之上”。

   包容性的法律实证主义者同样接受这种建立在共享信念基础上的社会事实作为法的性质,而不是对法做一种简单的“显白性事实”(the plain fact view)理解[24]。为了说明法与单纯的习惯(customary)有何不同,哈特即提出来“反思性批判态度”这样的“内在观点”理论来说明,习惯仅仅是人们行为的趋同和一致,例如“进入神圣的教堂脱帽”,这可能是很多人不约而同的做法,但它不能同化为“进入教堂应该脱帽”这样的规范性陈述,如果有人进入教堂不脱帽是否会遭到制裁呢?因此,哈特即认为只有经过一个反思性态度,人们(尤其是国家公职人员)接受脱帽作为一个当为的规则以协调彼此的行动,并且对违反该规则的人予以制裁的时候,习惯才可能成为一个法律的初级规则[25]。

   3.共享-交互共识是缝合社会想象破裂的关键

   社会想象是依靠实践实现的特定观念,也是一个社会的根本体制。它不是某个人的观念,而是社会共同体对于社会共同体本质的认识,因此必然建立在一种共享-交互共识的基础上,因此正是一些基本的共识前提和共同的社会行动才给西方社会带来了一些基本、稳定的社会想象并以此确立基本体制,例如市场经济的建立离不开契约自由、所有权神圣的共识及其实践;人民主权宪法体制的建立离不开特定思想观念共识支配下的制宪行动。可以说,共享-交互共识是在实践中形成的,通过实践来不断调整、深化,最终形成一个社群相对稳定的确信,从而根据这种确信确定实践行为实现更基本的社会想象。

   4.法教义学确保共享-交互共识的形成

   (1)客观性预设与稳定功能

   法是一种基于共享-交互信念而产生的约定,而“约定”必然预设“通过特定形式进行约定”的超验逻辑,没有表现形式的约定我们就无法发现它本身。又由于这种约定是一种“共享的交互信念”,因此还必然预设“形式的客观可识别性”,否则社会成员无从判断自我与他人的认识是否是一种“共识”。从而法在本质上一定预设“主张自己符合某种可识别性”,也就是“法一定主张自己因符合某种识别标准而具有拘束力”。[26]法教义学的稳定功能正是有效促进真值性的途径。如果法律人之间不能分享稳定的法律概念、法律规范含义,不能总结出相关的法律裁判原理,则这种客观性无法有效识别,要么会出现对法律含义众说纷纭的解读,要么会导致司法案件“同案不同判”

   (2)现实性预设与回应功能

共享的交互信念在超验逻辑上必然预设着社会成员在立约时对该信念的实际接受,否则“不接受该信念”而形成“共享的信念”,这本身就会犯“施为性矛盾”[27],因此法的概念必然预设着“社会接受性主张”。“社会接受性”本质上须有法教义学的回应功能。(点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji
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文章来源:《江苏行政学院学报》2015年第3期
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