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郑毅:论习惯法与软法的关系及转化

更新时间:2015-07-04 21:52:37
作者: 郑毅  

   【摘要】目前学界对于习惯法与软法之间关系的研究基本处于空白状态。应当明确国家法、硬法、软法、民间法、习惯法的各自内涵及相互关系,以提供一个相对纯化的探讨语境,由此对软法和习惯法的关系进行精确定位,即软法是习惯法和硬法进行互动的基本媒介。进而分析两者的异同。特别是从实践的角度出发,完成对如下三个问题回答:习惯法为何会向软法转化?习惯法如何向软法转化?习惯法转化为软法有何后果?以上研究对习惯法和软法这两个时下研究的热点问题进行关联分析提供了重要的前提性基础。

   【关键字】习惯法;软法;关系;转化

  

   随着公法学界对习惯法和软法两大问题的研究兴趣日渐浓厚,传统的国家法作为法学核心研究对象一统天下的局面逐渐被打破,法的多元面向也逐渐进入一般理论研究的视野。学者对于这两类法现象的关注,除了它们都是学界热点的共同点之外,其最大的相似之处就在于两者的研究都建立在其与传统的相关法概念的界分之上——习惯法与国家法、软法与硬法[1]之间的比较成为最常见的研究进路。也正是因为如此,习惯法与软法之间的比较被相对冷落。实际上,对于这一问题的思考,实令人既兴奋又迷茫:兴奋的是,在作为客观存在的实然法现象、排除国家强制力背景等方面,两者有着明显的共性特征,直觉上它们应该具有紧密的理论联系;迷茫的是,虽然在当今学界风生水起,但两者诸如内涵、与近似概念的界分、表现形式(载体或渊源)等基础性问题都尚未得到充分的诠释,而这些又是将二者进行比较研究的基础性前提。鉴于此,笔者不揣浅薄,欲将有限的思考连缀成文,以求教于方家。

  

   一、探讨语境的纯化:内涵的明晰与关系的梳理

   (一)内涵的明晰

   根据上文的“迷茫”,笔者认为探讨习惯法的软法之维,有四个概念及其相互关系需要澄清,以纯化论述的语境。除了作为本文核心研究对象的习惯法与软法之外,还有学界通常与二者作分别对应的硬法和民间法。是故,兹对这四个概念作一浅析。

   首先,软法的内涵。从表达路径来看,软法的内涵有两种不同的描述方式。一是传统的直接归纳的方式,如我国软法研究的首倡者罗豪才教授认为:“软法是指称许多法现象,这些法现象有一个共同特征,就是作为一种事实上存在的有效约束人们行动的行为规则,它们的实施未必依赖于国家强制力的保障。”[2]二是内涵列举的方式,如姜明安教授对软法表现形式所作的6种归纳和梁剑兵教授所作的12种归纳。[3]这种描述方式源于两种基本认知:一是软法的概念适于直接列举而不适宜一言以蔽,即“不宜定义说”[4];二是纠结于软法概念的澄清没有必要,因为概念不可言说本身就体现了后现代主义的特征,[5]即“不必定义说”。随着软法研究的不断深化,对审视软法内涵的角度也呈现出多元化的特征。一是从传统的法多元论出发,将现行法理学上的“法”的概念扩大化为广义法,使得原先的法概念“退居”为狭义法,并与软法共同构成广义法的两大理论分支。这种思路也得到了绝大多数软法研究者的认可。二是以法律二元论为依托,从系统论的视角审视软法现象,如翟小波从卢曼的系统论出发,以自生系统论作为软法现象的分析工具。[6]三是以法域界分理论重构软法与硬法、民间法等比较的进路,将一国法域分为应然法、实然法和必然法,并在其中寻求软法的准确定位。[7]综上,笔者以为,至少可以通过如下片段来描述软法的内涵:①它是一种规则,但并不必然体现为法律规则;②它是成文的;③它在社会治理各领域客观、广泛存在,并确实产生了重要的治理效用;④它的大部分内容具有国家制定背景,即使在无此背景的那部分之中,绝大多数规范也得到了国家的承认(当然这并不绝对);⑤软法的实施机制多种多样,但绝对不依赖于国家强制,或者说不直接依赖于国家强制而实现;⑥软法的作用领域主要集中在公共治理的层面。

   其次,习惯法的内涵。较之软法,习惯法的研究更早被学界所重视,但这并不意味着对于其内涵的研究已经达成了基本一致。[8]《中国大百科全书·法学》认为:“习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。”[9]孙国华教授认为:“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法”。[10]高其才教授认为:“习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定的强制性的行为规范的总和。”[11]梁治平研究员认为:“习惯法乃是这样的地方性规范,它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐步且劳作过程中逐步形成,它被用来分配乡民之间的权利义务,调整和解决他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施。”[12]由于不同的研究旨趣,笔者在此不欲为习惯法另作定义,而仍试图通过下述片段来描述其核心内涵:①习惯法不同于习惯,因为习惯法最终仍须依靠某种强制力(非国家强制力)来实现,而习惯则主要是依靠人们内心的主观意识或思维惯性的推动产生影响行为的效果,无责任承担等外在强制的色彩;②习惯法是特定法文化的自生产物,是实然的行为规则,不以国家承认与否为转移;③被国家承认了的习惯法,获得了国家强制力的保障,则不再具有习惯法属性,但国家仅对其存在给予默示允许的,不在此列;④既然是特定法文化的产物,那么习惯法的效力范围就具有明显的地域性或群体性特征;⑤在形式上,习惯法可能成文,也可能不成文;⑥习惯法不是国家法的对应概念,民间法才与国家法具有严格的理论对应关系。[13]

   最后,硬法与民间法的内涵。对于硬法的概念,学界争议不多,主要是指在传统法理学中的法概念的基础上强调依靠国家强制力保障实施、若有违背将招致公权力所带来的不利后果等要素,这也是硬法与软法得以界分的最显著区别。对于民间法的内涵,则争议较多,主要体现为一种将民间法与习惯法等同或混同的倾向。笔者认为,概括而言,除了国家制定之外——如果这里的“法”作广义理解的话——其他的具有社会管理(或曰“治理”)功能的行为规范都可纳入民间法的范畴。

   (二)关系的梳理

   简要明晰了四个关联概念的内涵,我们进一步将他们进行比较研究,以从根本上厘清探讨本文的主题所必需的话语环境。一般说来,依强制力由强至弱的顺序,我们大致可将这四个概念排列为硬法、软法、民间法和习惯法。由此,倘若能够明晰这一排列中三个接合面的理论关系,就有可能将看似复杂的论域基本理清。笔者试作分析如下。

   首先,硬法与软法的关系。一般说来,以“是否具有国家强制力背景”作为标准,[14]应当很容易区分硬法与软法,但事实并非如此。[15]因为国家强制力标准本身就存在不同的面向——依笔者的理解,至少具有保障实施和保障实现两种。前者是指法律规范的实施名义上是以国家强制力为后盾的,后者则是指某法律规范的实施不但名义上以国家强制力为后盾,而且确实由于国家强制力的保障作用而在实践中得到了真正实现。这种界分标准的不同面向使得软法与硬法之间不再泾渭分明,甚至还出现了“你中有我,我中有你”的结合领域,即所谓“硬法中的软法”[16]和“软法中的硬法”。前者如我国制定的大量“促进法”,虽然名义上以国家强制力为后盾保障实施,但却由于缺乏法律责任条款而堕入“实施易、实现难”的怪圈,无论如何也“硬不起来”;后者如政党、协会等社会组织的内部规范,虽然并不具有国家强制的背景,但是一旦被其成员的不当行为触动或僭越,就可能导致组织内处分乃至于开除出组织的实际惩罚性后果,其“硬”的程度显然已经超过了许多所谓的“硬”法。值得一提的是,在许多国家制定法中“软硬条款兼有”的状况也更加模糊了软法与硬法之间的楚河汉界。[17]

   其次,软法与民间法的关系。梁剑兵教授曾专门撰文对此问题进行了深入探讨,也可说是目前针对该问题进行研究的极少数成果的代表之一。梁教授从应然、实然和必然三个法域的界分为逻辑起点,将国家法、民间法和软法分别作了对应性的归纳,主要结论有二:一是软法隐藏在实然法和必然法之间,而非存在于应然法的理论领域中,即软法是介于硬法和民间法之间的一种存在机制;二是软法应当是横跨于硬法和民间法之间的,相当于社会学指称的“中间地带”或“灰色区域”。[18]可见,虽然进行了通常意义上的耦合与界分的分析,但是上述对于软法与民间法关系的研究始终要以第三方介质——硬法的辅助为基础,很难说是纯粹的二元关系的探讨。此外,将软法视为硬法与民间法的分界面的前提是硬法与民间法的完全分野,这种前提性假设可能遭遇的挑战是,在理论上,民间法是国家法而非硬法的对应概念,而硬法与国家法的范畴关系是部分重合而非完全包容,因此明确区分硬法和民间法具有理论上的不确定性。鉴于此,笔者试图将软法与民间法的关系简要归纳。一方面,从实施机制上说,民间法基本上类似于软法规范,因为民间法与国家法绝缘的关系,使得民间法不可能依靠国家强制力保障实施,而这恰好是软法的核心特征。另一方面,从实施结果上说,有的民间法可能在制裁的严厉性上远比国家法的相应制裁要硬得多,[19]这又完全不同于许多情况下软法所体现出的外在表征。简言之,软法与民间法之间也体现出一种范畴上的部分重叠关系。

   最后,民间法与习惯法的关系。长期以来,学界常常将民间法与习惯法两个概念并列使用,如2009年7月就在贵州召开了“第五届民间法·民族习惯法学术研讨会”。对于在两者之间使用“·”这一模棱两可的符号的用意,可能的解释有三:一是认为两者是完全的并列关系;二是认为两者有包容关系,但为了凸显被包容方同时具有的相对独立价值而将二者并列;三是认为两者彼此交叉,不易也不宜妄作区分。窃以为,第二种解释似乎更为合理。从法制定主体的角度考察,要么由国家主体制定(即国家法),要么由非国家主体制定(即民间法),习惯法既然绝对排除了国家制定的可能,那么就只能归于民间法之列,亦即习惯法是民间法之下的子概念。依照这一逻辑,接下来的问题便是:除了习惯法之外,民间法还有什么表现形式?笔者认为,家法、族规、乡规民约[20]等,都是民间法的重要载体。值得一提的是,有观点认为宗教法和行会法也应当属于民间法,[21]笔者以为不准确。就宗教法而言,单纯的教规戒律作为民间法当无异议,但是鉴于中世纪欧洲持续了相当长时间的教会统治以及当今部分国家宪法仍对于国教制度予以承认,故很难作出宗教法完全不具有国家背景的结论;就行会法而言,虽然传统的行会自治规范属于民间法,但是鉴于目前我国存在大量半官方行业协会的现实,也很难将行会法完全归入民间法之下。一言以蔽之,“习惯法作为民间法概念之下的子范畴”的结论当无异议。

   至此,我们探讨习惯法和软法关系问题赖以依存的语境已经基本纯化及梳理完毕,下面正式进入本文的主题。

  

   二、软法与习惯法的耦合与界分

   探讨共性与差异是定位两者关系的有效逻辑,但在这之前,需要明确的是分析软法与习惯法之间的关系的价值。

   (一)分析软法与习惯法之间的关系的价值

首先,传统观念上习惯法(或大而化之曰“民间法”)同硬法(或大而化之曰“国家法”)的对立关系过于绝对且泾渭分明,虽然理论上承认两者的双向转化关系,但实际上缺少一个适宜的转化媒介——显而易见,这种转化是一个渐进的过程,绝非一蹴而就,而软法则恰好适于承担起这一重任。第一,实践中存在大量习惯法向硬法转化的事例。如,我国信仰伊斯兰教的少数民族存在饮食上的诸多禁忌,这原本只属于宗教习惯法的范畴,但是随着新中国的建立,《民族区域自治法》、《城市民族工作条例》以及相关民族自治地方颁布的自治条例、单行条例等以国家强制力保障实现的“硬法”将这些禁忌正式纳入,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:北大法律信息网(2011年)
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