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邓炜辉:网络表达自由的国家保障义务

——兼评“法释[2013]21号”对网络言论的刑罚规制

更新时间:2015-07-01 22:52:43
作者: 邓炜辉  

   第二,基于公共秩序的考量。现代社会,公共秩序作为公共利益的具体体现,“参与公则的理智选择和文明行为。”(12)对此,网络表达自由也不例外。在现实中,网络传媒虽然为公众自由表达意见、宣泄内心情绪等提供了便利渠道,但其内含的强大社会动员能力亦容易导致“群体极化”(13)等社会弊端。一旦网络中的非理性力量掌握或控制了网络言论表达的主导权,则很可能在“群体极化”效应的刺激下导致严重威胁或侵害社会公共秩序的情况发生。也正是因为此,基于公共秩序缘由限制网络表达自由获得了国际社会的普遍认可。

   第三,基于他人人格尊严的考量。正如法国1789年《人权宣言》第4条所言:“自由必须无碍于他人的人权”,网络表达自由的行使必须以尊重他人人格尊严为前提和基础。在绝大多数国家,按照宪法权利位阶的“金字塔式”排序,人格尊严和表达自由虽然同属宪法权利序列,但人格尊严显然系处于金字塔的顶端。质言之,在整个宪法价值秩序中,人格尊严通常被认为系作为所有法律权利基础的一种“元权利”,一切关于基本人权的规定都是由它引申而来。(14)也正是因为人格尊严的上述至高宪法地位,公民在行使网络表达自由时必须对其予以足够的尊重和维护,超越此一界限即构成对他人权利和自由的违反。具体来说,在现实中,网络表达自由必须遵循如下界限:(1)不得侵犯他人的名誉权,否则将可能构成诽谤;(2)不得侵犯他人的隐私权,否则即可能构成侵权行为。

   (二)国家限制网络表达自由的正当程序

   整体而论,厘定网络表达自由的边界,既是对国家权力干涉的正当性肯定,更是出于规范国家义务履行的法治需要。虽然在理论上,国家可以基于国家安全、公共秩序以及人格尊严等事由对网络表达自由予以限制,但这种限制并非具有任意性。质言之,国家在限制公民网络表达自由时还必须符合正当程序要求,即在坚持上述正当事由的基础上还必须考察其是否存在其他违宪阻却事由。具体来说,国家通过履行保护义务以限制网络表达自由还须同时考察以下内容:(1)其限制形式是否符合法律保留原则;(2)其限制基准是否遵循了比例原则。

   首先,从限制形式上看。通常认为,国家限制网络表达自由必须遵循法律保留原则,但基于具体历史发展时期、基本国情等因素的差异,其具体表现形式也有所不同。具体来说,它至少可以分为以下几种限制形式:(1)宪法绝对保留形式。在20世纪五六十年代的美国,根据其《宪法修正案》第1条规定国会不得制定有关“剥夺言论自由”的法律,其国内不少学者及大法官即认为言论自由在其国内不论系以何种形式作出都应属于宪法的绝对保留事项。作为例证,其联邦最高法院大法官Hugo Black在“Beauharnais v.Sullivan”案中即明确指出,“既然宪法已明文规定国会不得制定法律限制人民的言论自由,其意思就是不得制定法律限制人民的言论自由,不应有任何例外。”(15)(2)宪法相对保留形式。例如,德国《基本法》第5条第2款明确规定“通过普通法律条例、为保护青年的法律条款”等可以对言论自由予以限制。(3)视情况的法律限制形式。以我国为例,现行《宪法》第35条和第51条只是规定了公民享有言论自由以及边界,而并未包括有对其限制的基本形式,但根据《立法法》等相关宪法性法律的规定,国家在某些特定情形下对网络表达自由予以限制必须遵循法律的相对保留原则,比如限制内容涉及国家主权、犯罪和刑罚等事项的。

   其次,在限制基准和技术上看。由于国家对网络表达自由的限制主要是因为其与其他权利或利益相冲突,其限制目的必须系出于对同等级以及更高法益价值的保障和维护,因而,在现实中对网络表达自由的限制必然会涉及利益的衡量问题,具体到宪法维度即体现为国家对比例原则的适用,即国家必须“讨论一个涉及人权的公权力(可能是立法、司法及行政行为),其目的和所采行的手段之间,有无存在一个相当的比例问题”。(16)

   从西方国家的普遍法治经验来看,通过比例原则以限制网络表达自由虽可依次从妥当性、必要性以及均衡性三个方面加以考察,但总体说来,它并不存在一个统一的限制规则。综合各方考量因素,我们认为国家在限制网络表达自由时,必须在遵循比例原则之一般适用技术的基础上,通过分门别类的方式以具体情况具体对待。具体来说,国家可以综合运用下述“类型化的利益衡量”准则:

   第一,坚持以“双轨理论”和“双阶理论”为指导。所谓双轨理论,即是要求国家在对言论自由进行限制时必须合理区分“针对言论内容的规制”和“非针对言论内容的规制”。其中,对网络表达自由的规制通常涉及前者,即为“防止社会大众由于知悉言论所表达的思想或讯息可能产生的影响,而限制这种言论自由”。(17)在通常情形下,由于这种“针对言论内容的规制”更容易导致对言论自由核心价值的侵犯,因而各国普遍认为应当严格限缩其适用范围。至于如何限制,一般认为国家须合理区分“低价值言论”和“高价值言论”两种情形。其中,“低价值言论”在网络表达中主要体现为淫秽及猥亵性言论、粗俗性言论、诽谤性言论以及挑衅性言论等,由于这些言论通常具有直接侵害他人正当利益或社会公共利益的危险性,或是欠缺表达意见本身所承载的各种价值,因而原则上这些“受到准确定义并严格限制的言论类型之禁止和惩罚从来不被认为产生任何宪法问题。”(18)而除此之外,对于那些“高价值言论”,由于其不仅不具有侵犯性或危害性,甚至还具有追求真理或者内含有交流价值的思想等,因而应当受到宪法言论自由的严格保护,即国家原则上不得对“高价值言论”进行限制。

   第二,坚持以法益衡量为核心,合理“类型化”网络表达中各类言论的限制规则。质言之,根据网络言论表达内容的差异,我们认为其应分别适用如下规则:

   (1)对于网络政治性言论的限制,应优先适用“明显且即刻危险规则”(clear and present danger test)。该规则最先系由美国大法官Jr.Holmes于1919年在“Schenck v.U.S.”案中提出,此后广泛应用于世界各国政治言论自由的限制实践中。具体来说,该限制规则坚持以哲学上的主客观相统一原理为基础,认为政治言论是否应当受到限制,主要应当取决于该言论发表时的客观环境及其性质,只有当其对于法律所欲禁止实际危害产生明显而即刻的危险,其才能构成国家限制的正当性理由。质言之,在网络表达中,公民即使发表了煽动性政治性言论,如果“仅仅是扬言使用武力或者其他暴力行为,但是,没有具体实施或者不存在危险发生的现实可能性和即刻性,政府就不应该事前禁止,也不应该事后惩罚”。(19)

   (2)对于网络淫秽及猥亵性言论的限制,应当合理区分“淫秽”与“色情”的界限,并严格遵循“社会通念”和“整体性评价”准则。从世界范围看,多数国家认为网络中有关性言论的表达并非完全不受宪法言论自由的保护,即它必须视情形予以区别对待。其中,最具典型意义的区分是网络中“淫秽”与“色情”言论表达的界限问题。就前者而言,各国普遍将其排除在言论自由的宪法保障范围之内。但需要指出的是,当前最棘手的问题即是如何对“淫秽”的标准进行认定。因为,在具体操作实践中,各国对于“淫秽”标准的界定并不同一,即使系在同一国家,基于具体区域、历史时期等差异其亦可能被赋予不同的标准或涵义。以美国为例,至20世纪90年代,其司法实践中即先后适用了“希克林标准”、“罗思标准”和“米勒标准”等。正是因为这种变动性、具体性特征,我们认为在现实中,国家对于“淫秽”标准的认定,必须以其国情为基础,严格遵循“社会通念”标准,即只有“那些具体描绘性行为、露骨宣扬色情、反映性的不正当暴露,从而导致他人的性道德降低,或者影响性道德教育的正常开展的”(20)材料才能被纳入“淫秽”范畴,并且在具体认定过程中,还必须坚持从整体上加以把握。而与此相对应,对于“色情”言论表达的网络规制,通常认为它属于“低价值言论”范畴,国家在对其负有保护义务的同时亦可基于“次生效应”规则对其进行限制。通常而言,对于此种网络言论表达的限制,国家只须证明其所采取限制的手段或方式与遏制色情言论之“次生后果”的发生具有合理的关联性,即不构成对宪法言论自由保障的违反。

   (3)对于网络侮辱及诽谤性言论的限制,国家必须区别针对“事实陈述”和“意见表达”适用不同的限制规则。其中,就前者而言,只要表意人能够证明其在网络中表达的是真实事实,则该言论即使对他人的名誉造成了一定损害,国家也不得以诽谤为由对其予以限制或追究责任。在现实中,对这种以事实为基础的真实抗辩原则的限制适用,除确定上述基本内涵外,其至少还包括以下两层意思:一是此处的“真实”并不意味着完全真实,即只要达到基本真实且不具有侮辱他人之内容的,就应排除出诽谤之范畴;二是若网民虽然不能证明其为真实事实,但却能明证其在发表言论时具有正当信赖保护基础的,则即使事后被证实为虚假或不实的,国家亦不得以诽谤为由对其进行限制或惩戒。此外,国家对于网络“意见表达”的限制,通常认为“在言论自由之下,并无所谓的虚伪或不实的意见。任何一种意见不论其实多么的恶毒,我们并不依赖法官或陪审团的良心来匡正它,而是藉由其他的意见与该意见的竞争来匡正它”。(21)质言之,国家对“意见表达”原则上不得限制,除非该网络言论表达脱离了基本的事实依据,违背了公共利益,或者内含损毁被评论人之名誉的主观动机和目的。

   三、国家限制网络表达自由之介评:以“法释[2013]21号”为对象

   2013年9月6日,最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了“法释[2013]21号”司法解释,即《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下简称《解释》)。该《解释》一经颁布,即在全国范围内引起了强烈反响。其中,肯定论者多认为,它“不仅能为当前认定信息网络实施的诽谤等犯罪提供明确的法律依据,而且为公民在网络世界设置了行为底线”,(22)因而具有积极的现实意义。而否定论者则多对其规定的正当性及合理性等问题提出了质疑,这主要体现在《解释》的宪法依据,以及“利用信息网络实施诽谤行为的入罪标准”等问题上。在本文,笔者将着重从保障宪法言论自由出发,并利用上述国家义务理论,进而从形式和实质两个层面分别检验《解释》是否具有合宪性。

   (一)《解释》刑罚规制网络表达自由的形式合宪性

   虽然我国现行《宪法》尚未就言论自由的限制形式作出明确规定,但根据作为宪法性法律的《立法法》第8及9条规定,有关“犯罪与刑罚”的事项应当遵循绝对法律保留原则,因而在现实中,若需要对网络表达自由予以刑罚规制,则其毫无疑问必须由法律加以明确规定。也正是因为此,不少人士认为上述《解释》实乃侵犯了立法机关的专属立法权,理应构成违宪。

围绕上述此一观点,笔者认为该《解释》是否真正违背了法律保留原则,必须从司法解释与法律适用的关系维度加以考证。一般认为,司法解释作为法律适用的具体形态,其必然发生于法律适用当中,对于法律适用之目的而言,司法解释是手段,反之,对于司法解释而言,法律适用又是目的。(23)就本《解释》而言,由于2000年《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》已明确规定:“利用互联网实施诽谤、敲诈勒索等行为,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任”,而现行《刑法》又专门规定了诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等行为构成犯罪的具体情形,因而结合上述两部立法规范的相关规定,可以发现正如最高人民法院和最高人民检察院有关部门负责人答记者问时所言,《解释》的出台主要是“由于我国刑法对利用信息网络实施的诽谤等犯罪并无具体规定,因此实践中存在着法律适用不够明确的问题。”“……为统一法律适用,有必要对利用信息网络的诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪作出司法解释,进一步明确具体的定罪量刑标准。(点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji
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文章来源:《甘肃政法学院学报》2015年第1期
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