【摘要】通过追溯普通法国家从旧自然正义观到新自然正义观的“行政程序革命”，可以看到从自然正义到程序公正的范式转变，这种演进背后体现的功利——尊严进路的差别以及隐含的司法与立法、行政的关系，以及普通法、制定法和软法在普通法国家行政程序正义中的位置。
　　【关键字】自然正义；程序公正；软法；普通法

　　
　　在普通法国家中，除了美国于1946年制定有《行政程序法》之外，包括英国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国家中并无行政程序法典。如果要问在这些国家中程序性权利是如何得到保护的，国内学者想必对源于英国法的自然正义（Natural Justice）不至于太陌生。该原则所包含的两个理念即任何人都不得做自己案件的法官（Nemo debet esse judex in propria sua causa）和听取当事人的意见（audi alteram partem），已是法学界的常识——至少对行政法学界来说是这样，甚至可以直接引述而无须标注。[1]不仅如此，行政诉讼的原告在法院采用该原则作为诉讼的理由，而部分法院亦诉诸其姊妹原则“正当程序”（Due Process of Law）作为断案的依据。[2]尽管很多法院判决的推理过程不无争议，[3]但其作为行政法原则的理论魅力和观念冲击力显然是毋庸置疑的。不仅美国宪法修正案第五条明确宣示了正当法律程序的要求；据信该原则还直接或间接地影响到了其他非普通法国家的行政程序立法。[4]
　　然而，当前国内就自然正义的理解与适用，尚停留于“观念革命”的阶段，而在司法判决中也只是“晨光初现”。阻碍自然正义和正当程序这样的观念在司法实践中进一步展开，解释和适用的法律技术或许是一个重要原因。本文试图通过勾勒具有代表性的普通法国家（主要是英国、加拿大和澳大利亚）从“旧自然正义观”到“新自然正义观”的程序革命，展现自然正义理念解释和适用的轨迹。需要指出的是，作为普通法国家行政程序正义的重要组成部分，自然正义只是其行政程序渊薮中浮在水面上比较耀眼的冰山一角，实际上尚有制定法及行政机关自身的“软法”，三者共同构成了普通法国家行政程序的主要支点。这种结构既能满足基本的行政程序正义的要求，又有足够的灵活性。

　　
　　一、程序正义的起点：作为自然法的自然正义
　　就历史源头而言，学者通常认为自然正义和正当程序都起源于英国。这里首先需要廓清两个方面的问题。第一，观念与制度源头。就观念源头显然可以进一步追问，英国的自然正义和正当程序自当有其出处。就制度实践而言，英国虽然并非首个确立这些要求的国家，但其制度实践却绵延数百年不坠，影响到后来的美国，因而以英国为起点也不无道理。第二，自然正义与正当程序虽然同样源自英国，但两者有所不同。英国自然正义的内容在美国主要是通过正当程序的概念实现，但后者的范围比前者要广泛。而且在起源上，正当程序源自1215年的大宪章中的“根据国法”（by the law of the land，原文为拉丁文per legem terrae），在1354年爱德华三世重新发布大宪章时，方才首次以英文“正当法律程序”（by due process of law）取代了前述拉丁文。[5]后世关于“正当法律程序”的解释各不相同，非常宽泛，而美国的正当法律程序，相当于英国戴雪所说“法治”，自然正义的内容与之相比，显然是比较狭窄的。[6]
　　自然正义的历史源流更为复杂，早期的自然正义与自然法（Jus naturale）和自然权利等交互使用，作为指称前述两个程序性原则的自然正义出现得要晚许多，但在今天是英国法律中少有的容易识别的自然法遗迹。[7]如果分别追溯两个原则的起源，“任何人都不得做自己案件的法官”早在罗马时期的《查士丁尼法典》中就有明确规定。[8]该规则旨在确保公众对行政裁决过程的信任。正如首席大法官休厄特（Hewart）所说：“……公正不仅要实现，而且还应该通过显而易见的方式实现。”[9]要做到公正，裁判机构就需要避免有金钱方面的利益或偏见（bias）。[10]早在1518年，该原则就已经成为英格兰的“习俗”，即陪审团的成员“不能与任何一方面当事人具有密切关系”。在普通法中，最初确立该原则的两个著名案例是1610年的伯纳姆医生案（Dr. Bonaham'S Case）[11]与1614年的戴伊诉萨维奇（Day v. Savadge）案[12]。根据这些最初的案件，即使议会让一个人在自己的案件中担任法官，法院也会维护自然正义的要求，宣布议会的法案无效。因此自然正义具有对抗议会法案的力量。
　　自然正义原则的另外一个要求，即听取当事人的意见，也可以追溯到古希腊和罗马的世界。英国早期的案例，引用的就是基督教的拉丁文献。根据约翰·凯利（John Kelly）的看法，在古希腊的世界当中，听取另一方面的意见，既是正义（justice）的要求，也是智慧（wisdom）的要求。[13]根据正义的要求，如果不听取双方的意见，对于未被听取意见的那一方而言就是不公；根据智慧的要求，如果不听取另外一方面的意见，在做出决定时可能就会犯错误。尽管这两者都可以服务于做出“正确的决定”，但前者蕴含的是一种非工具主义的进路，着眼于程序的当事人，后者则是一种工具性的进路，着眼于程序的结果。英国在判例法上承认该原则首先是1615年的巴格（Bagg）案。詹姆斯·巴格是普利茅斯的首席议员，但纯因不体面的辱骂行为而被剥夺职务，法院发布命令将其复职，理由是他的解职没有得到告知或听证。[14]而在1723年的本特利博士（Dr. Bentley）案中，法院发布命令恢复了本特利博士剑桥大学的学位，因为其被剥夺学位时并未得到召唤。[15]到19世纪末，自然正义已适用于诸如财产权、具理由开除公职（与不具理由但凭喜好的“任性”相对）、开除俱乐部和职业协会等情形。[16]
　　自然正义的两个理念皆源于自然法而非实证法。[17]在十七世纪早期的英国，议会主权尚未完全确立，而在与王权甚至议会主权的斗争中，法院频频诉诸自然法的要求，主张其所实施的乃自然之法与上帝之法。在“伯纳姆医生案”以及后来的“戴伊诉萨维奇案”中，任何人都不得做自己案件的法官被称作具有“不可改变的力量”（an immutable force），是“普遍权利与理性”（common right and reason）的要求，可以用来对抗议会的法案。而就听取当事人的陈述，科克（Sir Edward Coke）称该原则是神的正义原则。[18]在本特利案中，福蒂斯丘（Fortescue）法官说：“上帝之法和人类之法都赋予一方面当事人为自己辩护的机会……我记得曾听一位就此情形极为博学的人说过，即便上帝也没有在听取亚当为自己辩护前，就对他做出判决。”[19]自然正义被认为是最低限度的程序正义，至于其他的更加细微的程序性权利，则设法附着于前述两种观念，这与自然正义两个原则的自然法根源密不可分。[20]
　　自然正义的这种源头对于我们理解现代程序性权利的进路颇有助益。按照保罗·克雷格（Paul Craig）的总结，现代程序性权利的存在理由或目的，有两种不同的论证方式。[21]第一种是工具性的价值，即程序性权利就案件的实体而言有助于实现其准确，程序性权利寄生于实体性权利。因而程序性权利的保护程度也与所涉及到的实体性权利相关，甚至根据利益衡量的标准，倘若程序性权利不会改变实体性的结果，那么对于程序性权利的保护就没有必要。第二种是非工具性的价值，即程序性权利可以增强形式正义与法治，自然正义的两个理念有助于确保客观与公正。同时，程序性权利还具有保护人的尊严的角色，确保个人被告知为何遭到不利对待，并且让其能够参与该决定。后一种叫做尊严的进路，主要与听取当事人的陈述和申辩这一原则相关。不过，总得来说，无论是保证准确还是客观、公正，或者增强对于程序的参与感和可接受程度，都是基于效率或效果的考量，与有助于案件结果的准确一样，仍然没有脱离功利主义的轨迹。[22]而以人的尊严为基础的进路，重视的是程序本身的价值，可以说是“权利保护”的进路。

　　二、行政程序的革命：从自然正义到程序公正
　　自然正义的两项要求尽管具有自然法的基础，但适用于行政机关的活动时仍然具有门槛（threshold）的问题。门槛问题主要有两个。一是机构的性质。自然正义是按照司法机关的模式加以塑造的，因此自然适用于民事和刑事的司法程序。然而当适用于行政机关时，由于其所涉及的行为类型非常宽泛，只有当被解释为行使的是司法或准司法性质的职能时，自然正义原则的要求才适用于行政机关。二是当事人所主张的是权利还是特权。就前者而言，可以提供自然正义的程序性保护，就后者而言，当事人并不能获得自然正义的程序性保护。正是前述两个门槛问题，主导了自然正义在近两个半世纪的发展，而从“旧自然正义观”到“新自然正义观”的程序性革命，首先也是在两个门槛问题上发生的转折。
　　（一）“旧自然正义观”：按照司法那样行事的义务
　　自然正义原则从在17世纪确立开始，在19世纪向行政机关的重大扩展是1863年的库珀诉旺兹沃斯工程委员会（Cooper v. Wandsworth Boards of Works）案。[23]在该案中，1855年的《地方都市管理法》第76条要求，在建造房屋之前，营建者应提前7天通知市政工程委员会。倘若没有通知，那么委员会就可以拆除房屋并要求建筑的所有者承担拆除的费用（没有提到给予营建者告知或听证的机会）。通知的目的是要给予委员会核查蓝图并指导排水系统的机会。库珀作为营建者，声称已经给予了委员会通知，在通知后5天就动工。当房子几乎建成（二层）时，市政工程委员会在半夜时拆除了房屋，但并没有告知库珀。
　　法院对于该案的分析，确立了此后近一个世纪判断是否适用程序性保护的主要进路。这种进路可以被称作“职能”进路。首席法官埃勒（Erle）指出：“听证的权利只适用于司法行为。我无法赞同地方委员会命令拆除房屋不是司法行为。地方委员会因此必须像法律那样行事（The district board must do the thing legally）。”同案的拜尔斯（Byles）法官指出：市政工程委员会确实像是司法机关那样行事，因为他们必须要确定违法、归责与惩罚以及相应的救济。自本特利博士案以来很多的判决已经确立，如果法律并没有明确要求听取当事人的意见，“普通法的正义会补充立法机关的疏漏”。
　　如果就事论事，库珀案追求的结果实际上是要扩大程序性保护的适用范围；与此同时，拜尔斯法官的话，意味着司法机关在面临立法机关不明确的规定时，乐于发展普通法的程序性保护。然而该案围绕“职能”所确立的分析进路，却成为一个高度形式化的概念框架，是否适用自然正义的程序性保护，首先需要判断机构性质。所有的职能可以被分为四类：司法、准司法、行政与立法。对于司法和准司法的职能，有自然正义原则的适用，对于行政和立法的职能则不适用。到了20世纪20年代，阿特金（Atkin）法官宣称：自然正义的权利“只适用于那些有义务像司法机关那样行事”的情形[24].至于具体的区分，法院的判决缺乏一致性。[25]
　　正如前述，法院在早期设计自然正义的时候比照的是司法裁判的模式，而其似乎也是唯一可供参照的对象。普通法中的这种程序正义的理念，在后来美国制定行政程序法时也有所体现，即按照司法机关的模式设计对行政程序的要求，以至于后来遭到批评，被认为应该按照行政的方式重新设计。[26]
　　法院在判断是否适用程序性保护的分析进路时还涉及权利（right）与特权（privilege）的区分。这种区分在某种程度上是前述司法、准司法与行政区分的延伸，但又不完全相同。典型的例证是许可的撤销问题。在1951年的一起案件中，(点击此处阅读下一页)