返回上一页 文章阅读 登录

高铭暄:关于中国刑法学犯罪构成理论的思考

更新时间:2015-06-10 14:02:28
作者: 高铭暄 (进入专栏)  
最突出的两点贡献就是由小野清一郎倡导的“违法责任类型说”和藤木英雄等人推出的“可罚违法性”理论,这两点理论创新又反哺影响了德国刑法学,从而构成了德日刑法学青蓝互动的局面。同样,中国刑法学犯罪构成理论体系在移植前苏联体系的过程中也作了一定的发展和创新。应当说,上世纪50年代,在当时向苏联“一边倒”的特殊历史环境下,加之中国社会主义新刑法学团队尚未成形,翻版苏联刑法学犯罪构成理论体系势所难免,但是,很快随着反右运动的开始而夭折,之后长达20年成为不敢问津的理论禁区。中国刑法学犯罪构成理论体系真正成型发展是在改革开放之后,当时一批劫后余生的刑法学人在刑法学春天来临的时刻,以维护和发扬社会主义法制的崇高热忱,以上世纪50年代学到的苏联刑法学犯罪构成理论为蓝本,构建了中国刑法学犯罪构成理论体系,并且发展了苏联刑法学犯罪构成理论的知识内涵,其中最典型的就是中国刑法学犯罪构成理论强调犯罪构成不仅决定社会危害性的存在,而且决定社会危害性的程度,从而在犯罪构成要件中引人定量因素,将对犯罪构成的认识提升到社会危害性的质与量统一的高度。

   关于“移植论”者所持的第二点理由的质疑,笔者也强调两个方面:

   第一,中国刑法学犯罪构成理论同样具有过程特征。中国刑法学犯罪构成理论运用于定罪过程,并非如有的学者所言的没有位阶性和层次感,一次作业、一步到位,而是同样具有过程性的。只是笔者认为,德日刑法学犯罪论体系的过程性体现为在三个阶层之间逐步过滤,后一阶层的否决并不抵消前置阶层的成立,而我国刑法学犯罪构成理论的过程性则体现为在四个要件之间逐项筛选,并且任何一项要件的否决都足以抵消其他要件的成立。逐步过滤和逐项筛选之间只是方法论的区别,很难说哪一种方法就绝对合理。至于有的刑法学者将中国刑法学犯罪构成理论垢病为“引向有罪推定思维”、“酿造冤假错案”,其荒谬性自不待言,不消辩驳。

   第二,中国刑法学犯罪构成理论同样具有出罪功能。四大犯罪构成要件既是积极要件又是消极要件,当完全充足四个要件而确证犯罪成立时,即发挥了人罪功能,反之,当缺失其中任何一个要件而否决犯罪成立时,即发挥了出罪功能,这应当是不言而喻的基本常识。而且,从学理意义来讲,中国刑法学犯罪构成理论在出罪功能上较之德日刑法学犯罪论体系更加干净利落而不拖泥带水,因为只要否决其中一个要件,就可以省略了对其他要件的审视。故此,怎么能说中国刑法学犯罪构成理论不具备“出罪功能”呢?照此逻辑,中国法院根据现行犯罪构成理论判决的刑事案件岂非都是有罪结论?所以,稍加推敲,“移植论”者的这一洁难根本无法成立。“移植论”者认为,只有将阻却犯罪行为[④]植人犯罪构成理论才能使犯罪构成理论发挥出罪功能,这也是似是而非的伪判断。阻却犯罪行为置于犯罪构成体系之内还是之外,只是刑法学体系叙述的问扩题。中国刑法学之所以将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪行为置于犯罪构成之外加以研究,完全是因为中国刑法学中的犯罪构成是承载社会危害性的实质构成,所以没有阻却犯罪行为的托足余地。饶有趣味的是,正因为中国刑法学将阻却犯罪行为置于犯罪构成之外,反而促成了阻却犯罪行为构成要件的独立成型。我们在中国刑法学教科书中可以看到关于正当防卫、紧急避险都各自具备其不同的严密的主客观构成要件,这应该说是中国刑法学区别于德日刑法学的一大特色。这样,在中国刑事司法的犯罪认定实践中,也就形成了与德日刑事司法迥然不同的思维逻辑:对于某些具有正当防卫等犯罪阻却可能的案件,首先是根据正当防卫等构成要件对行为性质加以判断,在充足构成要件的情况下即逸行认定正当防卫等阻却犯罪行为的成立,犯罪构成理论则无需登场,只有在正当防卫等构成要件不充足的情况下才需要启动犯罪构成理论进行罪与非罪、此罪与彼罪的厘定。因此,尽管犯罪阻却行为理论被置于犯罪构成体系之外,但并不影响其实际功能的发挥。“移植论”者关于中国刑法学犯罪构成体系不兼容犯罪阻却行为致其出罪功能的缺失的批判,是纯粹技术思维引发的误读,并且也无视中国刑事司法的实况。

   中国刑法学犯罪构成理论体系和德日刑法学犯罪论体系分别植根于各自的法文化土壤,各有其特色和优势,很难说哪一种理论体系就是绝对真理或者具有绝对优势。相对而言,德日刑法学犯罪论体系的优势在于追求哲理的周密性和体系的严谨性,而中国刑法学犯罪构成理论的优势则在于蕴义的稳定性和操作的明快性。第一,就蕴义的稳定性而言,德日刑法学犯罪论体系自贝林格以来的100年间,体系模式不断翻新,在“构成要件—违法—责任”的三阶层体系之外,还有所谓“行为—不法—责任”的三阶层体系,另还有所谓“行为—构成要件—违法—责任”的四阶层体系,等等,不下十数种,令人眼花缭乱。即便是最为通行的“构成要件—违法—责任”的三阶层体系,也是在不断流变之中。关于构成要件、违法和责任内部的具体要素配置,见解纷呈,莫衷一是。反观前苏联和中国刑法学犯罪构成理论体系,50年来一直维持其基本架构和主体内容不变,应当说是其优势。犯罪构成理论作为犯罪认定的思维作业模式在刑事司法界具有根植性,犯罪构成理论的稳定性对于促进刑事司法的统一性与安定性具有重要意义。试想,如果犯罪构成理论动辄推陈出新,会给刑事司法作业带来多大的困扰甚至危害?第二,就操作的明快性而言,今天的德日刑法学犯罪论体系可以说是叠床架屋,单就其主观故意(过失)的判断而言,就形成了所谓构成要件故意(过失)、违法故意(过失)和责任故意(过失),向来作为责任专属要素的故意(过失)分别在构成要件、违法和责任三个阶层上重复给予检讨,认为构成要件故意(过失)和违法性故意(过失)乃是一种类型性检讨,责任故意(过失)乃是个别性检讨,但又认为构成要件故意(过失)对于违法故意(过失)和责任故意(过失)具有推定机能,真令人有云雾缭绕之观感。反观中国刑法学犯罪构成理论体系,四个要件之间对应工整,界限清晰,简洁明快,具有鲜明的可操作性。

   犯罪构成理论应当是志向现实的学问,应当追求现实的妥当性和实践的可操作性,具有鲜明的实践品格或者说务实风格。德日刑法学犯罪论体系自贝林格以来100年间的发达历程,为了理论而理论,为了体系而体系,沉酒于理论创新,失落为概念游戏,已经走上了一条纯粹理性主义的道路,和刑事司法实践的期待与需求渐行渐远。事实上,在德日刑法学界,许多刑法学者也对其犯罪论体系展开了深刻的批判性反思。如德国刑法学家雅科布斯认为,德国学说争辩因果行为论或目的行为论何者为佳,以及争辩阶层构造理论,纯粹是因为“二战”之后,刑法学者逃避政治压力(作为战败国的知识分子,谈规范的目的或规范的本质会有自我否定的压力),把精力放在这种技术问题所致。区分构成要件合致性、违法性和有责性,或区分不法和罪责,都是没有意义的。归根结底,只是一个行为人要不要负责的问题。[⑤]日本刑法学者也认为,日本的犯罪体系论由于受德国刑法学的绝对影响,采用的是“构成要件”、“违法性”、“责任”这种观念的、抽象的犯罪论体系,因为必须考虑什么是构成要件,构成要件和违法性、责任之间处于什么样的关系,因此,具有强烈的唯体系论的倾向。结果,一般国民就不用说了,其他法律领域的人也因为刑法体系过于专业而难以接近。不仅如此,这种体系,使得无论在战前还是在战后,都难以自下而上地对刑罚权的任意发动现象进行批判,并为这种批判提供合理根据。[⑥]德日刑法学家们都能够有一份清醒客观的自我认识,为什么我们中国的某些刑法学者却只有一味地讴歌和礼赞呢?

   当然,我们指出德日刑法学犯罪论体系的缺陷,并不意味着中国刑法学犯罪构成理论体系已经尽善尽美或者较之高出一筹,从而抱持敝帚自珍的心态拒绝任何批评的声音。刑法学界对于现行犯罪构成理论体系的许多批评是值得我们反思和检讨的。我们的犯罪构成理论体系确实也存在静态性有余而动态性不足、封闭性有余而开放性不足等不少问题,而这恰恰是我们努力的方向。

四、结语

   犯罪构成理论不仅仅是刑法学术研究的基石,而且是刑事法治建设的基石。笔者衷心希望刑法学界一切学人积极参与犯罪构成理论体系的发展和完善,笔者也认为在这一过程中积极借鉴包括德日刑法学在内的域外先进刑法学术成果是必要且有益的。但是,这一切应当建立在对中国刑法学的深刻理解和对中国刑事司法实务的现实把握的认识基础之上,建立在“体系的思考”和“问题的思考”互补的方法基础之上。

   --------------------------------------------------------------------------------

   [①]参见洪福增:《刑法理论之基础》,刑事法杂志社1977年出版,第3页。

   [②]参见陈忠林:《意大利刑法学纲要》,中国人民大学出版社1999年版,第76一78页。

   [③]参见李海东主编:《日本刑事法学者》(上),法律出版社1995年版,第6一7页。

   [④]或称阻却违法行为、排除社会危害性行为、正当行为,笔者倾向于以阻却犯罪行为表述较为妥当。

   [⑤]参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国法制出版社2005年版,第53页。

   [⑥]参见日本刑法理论研究会:《现代刑法学原论(总论)》,三省堂1989年版,第317页。

  

  

本文责编:wenhongchao
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/89094.html
文章来源:《法学》2010年02期
收藏