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高铭暄:论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持

更新时间:2015-06-10 13:27:25
作者: 高铭暄 (进入专栏)  
试图通过违法论实现对行为客观上是否值得处罚的利益衡量,而通过责任论考察行为人具体的主观情况,确定是否应该处罚及如何处罚。但很快发现,违法性中如果不考虑主观因素,根本无从体现出其在体系中应有的实现利益衡量的作用。于是,一些学者便主张,在违法性中也需要考虑主观因素。但如此一来,违法性与有责性的区别又究竟何在呢?总之,深入到德日刑法学理论内部,便会发现,递进式的三阶层犯罪论体系并不是无懈可击的,其自身实际上也存在很多矛盾、冲突之处。由此我认为,四要件犯罪构成理论也好,递进式三阶层犯罪论体系也好,没有哪一种理论是绝对合理、完美无缺的。单就稳定性及体系内部统一性而言,四要件犯罪构成理论反而更具有相对合理性。

   四要件犯罪构成理论另一个合理性表现在这一理论符合诉讼规律,非常方便实用。我对德日刑事诉讼法不是特别了解。我不知道在构成要件符合性-违法性-有责性的三阶层犯罪论体系中,司法机关是如何分别承担证明任务的。同时,如果这一体系移植到中国后,在现行中国司法体制下,公检法三机关又如何分配各自的证明责任?我个人感觉,我国现有的四要件犯罪构成理论,是符合我国现行公检法三机关分工协作、互相配合、互相制约的司法体制的。公安机关侦查、检察机关公诉、人民法院审判,实际上都是围绕犯罪构成四个要件,逐一核实、筛查、证明四要件中具体各要素,如客观方面实行行为究竟是作为还是不作为,主观方面究竟有无特定犯罪目的,等等。当然,对各个要素考查的重点不同,有些要素,如行为方式、因果关系,是要重点查实的,也有些要素,如犯罪时间,在一些犯罪中显得无足轻重。但不管怎样,各个司法机关是有共同的目标的,是明确各自的证明责任和证明程度的,进而,四要件犯罪构成理论也是为司法机关所认可的。近年来,理论界对犯罪论体系、刑法学体系的争论十分激烈,而实务界却反应冷淡,我想一个重要原因恐怕就在于实务工作者并未感觉到四要件犯罪构成理论成为司法中的障碍吧。

二、中国刑法学体系的基本型态及得失分析

   在论述四要件犯罪构成理论的合理性之后,需要进一步考虑中国刑法学体系的问题。这是一个更大的问题,需要从中国刑法学体系的基本型态谈起。虽从建立之初,对中国刑法学体系如何构建就存在争论,但时至今日,以罪-责-刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了广泛认同。我认为,罪-责-刑的中国刑法学体系虽存在某些不足,但基本上是科学的、合理的。

   (一)罪-责-刑的中国刑法学体系基本型态

   认定犯罪、确定犯罪人的刑事责任、裁量犯罪人应受刑罚轻重,无论在世界上哪种刑法学体系中,都是三个绕不开的中心问题。只不过,在德日刑法学体系中,通过三阶层犯罪论体系,同时就认定了犯罪、确定了犯罪人的责任,而在中国刑法学体系中,认定犯罪的任务是由以四要件犯罪构成理论为中心的犯罪论完成的,而确定刑事责任大小则由刑事责任论完成。因此,相对独立的刑事责任论是中国刑法学体系的重大特色。而如何确定刑事责任的理论地位也就成为科学建构中国刑法学体系的重大问题。在这一问题上,存在过三种不同的观点:第一种观点认为,刑事责任论应当居于犯罪论、刑罚论之前,中国刑法学体系应当是刑事责任论-犯罪论-刑罚论。[2]第二种观点认为,刑事责任论应当取代刑罚论,中国刑法学体系的结构是刑法论-犯罪论-刑事责任论。[3]此外,第三种观点认为,刑事责任论应当与犯罪论、刑罚论并列,中国刑法学体系为犯罪论-刑事责任论-刑罚论。[4]

   在上述三种观点中,我历来主张第三种观点,在我主编的教材中采用的都是这种罪-责-刑的基本模式。并且,罪-责-刑的刑法学体系也获得了大多数刑法学者的认可。在我看来,中国刑法学体系的基本型态是这样的:罪(犯罪论认定犯罪)—责(刑事责任论确定责任)—刑(刑罚论决定刑罚)

   (二)中国刑法学体系的得失分析

   我一直认为,中国刑法学体系基本上是科学的、合理的。在四要件的中国刑法学体系中,犯罪论依据犯罪构成理论认定一个行为是否成立犯罪,为确定刑事责任提供基础;刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带,对犯罪和刑罚的关系起着调节作用;刑罚论决定构成犯罪应负刑事责任的犯罪人如何处罚。“罪-责-刑的逻辑结构,乃是整个刑法内容的缩影。认定犯罪-确定责任-决定刑罚,完整地反映了办理刑事案件的步骤和过程。”[5]

   当然,对这一体系,包括作为体系核心内容的四要件犯罪构成理论,也存在一些批评的声音。对这些批评,我历来是抱着“虚心接受,有则改之,无则加勉”的态度。在我看来,批评的观点中,确实不乏真知灼见,对进一步完善中国刑法学体系有很大的参考价值。但是,也存在某些观点时常让人有妄自菲薄之感。例如,某些观点立足德日刑法理论批评中国刑法学体系,让人产生的感觉是,某些学者确实对德日刑法学有着精深的理解,但对中国刑法学却缺乏透彻的认识。过于武断地以德日刑法学为样板衡量中国刑法学中的某些问题,却忽视了中国刑法学自身也是一个整体,某些问题虽然不是以与德日刑法学同样的地位,同样的方式解决,但却可能在另外一个位置,以另外一种方式加以解决(如正当行为的体系地位问题)。不在对两种刑法学体系都有深入的理解后,经过审慎的思考就发出某些观点,常不免使人产生“想当然”的妄下结论之感。

   当然,中国刑法学体系也不是尽善尽美的,我个人认为,中国刑法学体系目前存在的问题主要有以下两个方面:

   1.我国刑法学体系整体来说静态性有余,动态性不足。认定犯罪,确定责任,决定刑罚,这是刑事诉讼的完整过程,也是刑法学需要解决的三个动态性中心任务。但是,在我国现行刑法学体系中,对这三大动态过程阐述不够。通行的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介绍、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面,直至犯罪未完成形态、共同犯罪、罪数等,都是立足于静态描述犯罪,缺乏动态性地研究认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。

   2.在我国刑法学体系犯罪论、刑事责任论、刑罚论的三大板块中,犯罪论、刑罚论都比较充实,但刑事责任论却相对空白,缺少实质性的内容,这就导致在一个行为成立犯罪后,如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。在我国刑法学体系中,犯罪论依据四要件犯罪构成理论认定犯罪,四要件主要是围绕对已发生的犯罪行为的评价而展开。然而在某些时候,可能出现一个行为虽构成犯罪,但根据行为人的主观情况,对其进行严厉处罚明显不合适的情况(如最近发生的许霆案)。在这种情况下,由于刑事责任论缺乏实质性的判断内容,没有很好地起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用,导致在某些特殊案例中,根据我国刑法学体系得出的结论可能与实际情况不符,不能很好地实现法律效果和社会效果的统一。

三、完善和坚持中国刑法学体系

   尽管中国刑法学体系还存在一些或此或彼的问题,但这些问题是可以通过研究加以完善的。就中国刑法学体系而言,目前最重要的不是以一套其他体系加以替代,而是需要充分认识其合理性,正视其不足之处,认真研究完善,在改革中继续加以坚持发展。

   (一)完善中国刑法学体系的几点构想

   在此我简要地谈谈完善中国刑法学体系的几点构想:

   1.加强对中国刑法学体系动态性任务的研究。正如前文指出的,目前中国刑法学体系对犯罪论、刑事责任论、刑罚论三者动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等体现不够。今后要加强这方面的研究,使中国刑法学体系既生动地描述犯罪构成、刑事责任、刑罚本质、刑罚目的等静态理论内容,又充分地展示认定犯罪、确定责任、决定刑罚等动态过程。目前量刑论的研究应该说还是比较充分的,在体系中也有一席之地,但定罪、归责、行刑等,通行的刑法学教材都难觅踪迹或语焉不详,将来是否可以考虑在体系中为它们设专章予以阐明,值得进一步研究。

   2.加强对刑事责任论的研究。在目前犯罪论、刑事责任论、刑罚论的三大理论板块中,刑事责任论是最为薄弱的。一定意义上可以说,刑事责任的基本理论范畴还没有建立起来。我本人十分注重对刑事责任问题的研究,早在上个世纪九十年代初就曾多次撰文研究刑事责任问题。同时,我也指导博士生进行过刑事责任的专题研究。在现有的研究成果中,我觉得有以下一些观点是值得重视并可以考虑在今后的刑事责任论中加以吸收的。首先,与犯罪论侧重于评价已经发生的行为不同,刑事责任的评价对象应当是实施了犯罪行为的人。通过对犯罪人的研究,考察其主观方面的特殊情况,在罪行决定刑事责任的基础上,进一步综合犯罪人的主观特殊情况,对刑事责任大小进行调整和修正。其次,与犯罪论的中心任务是定罪一般,刑事责任论的中心任务是归责,即在罪行确定后,国家考虑如何归属犯罪人刑事责任的问题。再次,如同定罪必须以四要件犯罪构成理论为依据加以判断,量刑必须通过量刑情节的运用为参考一般,归责也应当有自己的判断依据,即归责要素和归责体系。归责要素如何寻找值得进一步思考。我的博士生张杰在其博士论文《刑事归责论》中,通过借鉴德日刑法学理论,结合中国实际情况提出归责要素包括刑事归责能力、违法性认识、期待可能性、人身危险性、犯罪人获得的社会评价等五个方面,他还通过主次地位的区别,将五者排列为一种体系,称之为刑事归责体系。[6]这一思路很有启发性,当然,是否可行还值得进一步推敲。

   3.加强对体系中具体问题的思考。我比较反对泛泛地空谈体系的优劣。对体系的考察,必须与对具体问题、实践中问题的研究结合起来,做到在体系中思考问题,通过问题的解决完善体系。在此试举例予以说明。例如,刑事责任能力的问题。一些学者提出我国刑法中刑事责任能力的处理存在不当之处,认为,“既然是犯罪以后才产生承担刑事责任的问题,那么,刑事责任的能力问题当然也应当在犯罪之后才能论及。但我们的绝大多数教材在讲犯罪主体的成立条件时,就讲起了刑事责任能力的问题,而且是把它作为成立犯罪主体的条件。”“我国刑法理论是将辨认和控制自己行为的能力当成了承担刑事责任的条件”。“混淆了行为(犯罪)能力与刑事责任能力的界限”。[7]确实有这方面的问题,目前我国通行的刑法学教材,都是在犯罪主体中谈刑事责任能力问题,但恐怕刑事责任论中,刑事责任能力也是一个绕不开的问题。又如,实践中,有刑事责任能力的人帮助无刑事责任能力的人实施犯罪,没有刑事责任能力的人不构成犯罪,有刑事责任能力的人如何处罚?1997年刑法修订之前,规定从犯比照主犯来决定处罚,遇到这种情况就很不好办,97刑法修订后,取消了对从犯“比照主犯”来决定处罚的规定,在法律上解决了这一问题,但在理论上,如何加以准确的解释,也还值得进一步思考。还有,期待可能性的问题。期待可能性是德国刑法学家借助“癖马案”提出的一个理论。近年来我国刑法学界对期待可能性理论相当关注,许多学者提出不借助期待可能性,一些实践中的问题无法解决。是否真是这样?不借助期待可能性,是否可以运用我国刑法学体系中的其他理论加以解决?诸如此类问题,都值得深入思考。

   (二)在改革中坚持中国刑法学体系

   上文的论述已经充分地说明,在当前有关犯罪构成理论及中国刑法学体系的争论中,我明确反对所谓的推翻重建论;同时,我也不承认现行中国刑法学体系是尽善尽美的。我认为,要以实事求是的态度对待中国刑法学体系,充分肯定其合理性,认真对待其不足之处并加以完善。在改革中,继续坚持现行的四要件犯罪构成理论和罪-责-刑的中国刑法学体系。这就是我的根本观点和基本立场。

所谓“推翻重建论”的观点是不可取的。我反复思考,对于中国刑法学体系这样重大的问题,(点击此处阅读下一页)

本文责编:wenhongchao
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文章来源:《中国法学》2009年02期
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