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夏小雄:从“立法中心主义”到“法律多元主义”

——论中国商事法的法源建构逻辑

更新时间:2015-05-27 23:15:32
作者: 夏小雄  

   【摘要】在过去三十年中,我国商事法的体系建构具有“立法中心主义”的特征,即突出强调立法在商事法法源体系中的地位,但却忽视了司法判例、商事习惯、学说理论对于商事法体系形成的作用,也未理解和掌握商事法开放的、动态的自我更新完善机制。在中国法语境下,这种建构理念虽然有其合理性,但也对商事法的发展带来了不利影响。因此,有必要以“法律多元主义”取代“立法中心主义”,进而建构能够适应经济社会发展的商事法法律体系。

   【关键词】商事法;立法中心主义;法律多元主义

  

   导论

   随着具有中国特色的社会主义法律体系的形成,商事法律规范体系基本确立,商事司法实践体制逐步完善,商事法学理论研究日益深入,这些因素使得商事法的解释和适用在很大程度上促进了经济的发展、社会的进步和体制的转型。[1]但不可否认的是,我国商事法的体系建构和实践运用依然存在较多问题,比如精神不够自由、体系不够完善、学理分歧较多、制度创新受限、救济措施乏力等因素依然值得进行深入的理论探讨。[2]上述问题的出现,一方面与社会转型剧烈、欠缺配套制度等外在因素密切相关,一方面也和商事法的理论积累不够、发展时间不长等内在条件存在关联。然而,在笔者看来,导致上述问题的根本原因在于商事法体系建构过程中的“立法中心主义”,也即理论界和实务界专注于商事法法律规范体系的形成,却忽视了商事主体之间的“自我立法”对于商事法律制度建构的重要性,对于判例法、习惯法等法源资源也未加以足够重视。[3]实际上,商事法的体系建构需要充分考虑其制度特性和形成机制,使得商事法法源体系具有开放性、动态性,能够因应社会变迁从而及时调整规范构成、更新价值体系。简而言之,商事法的法源建构逻辑应从“立法中心主义”迈向“法律多元主义”,[4]进而使商事法具有“回应型”法律体系的特征。[5]

   当然,对于“立法中心主义”的批判并不意味着对其加以彻底否定,我们需要承认这种现象的历史合理性,并且从学术角度对之加以客观分析和深入阐释,进而更好地理解“立法中心主义”的基本特征、历史形成和社会影响。同样,对于“法律多元主义”的提倡也不能停留在口号层面,而是需要对之进行理论维度的论证、体系层面的分析和制度维度的建构。本文的阐述也基本围绕上述逻辑加以展开。

   本文的问题意识虽然指向于“中国问题”,但在观点论证时不可避免地会利用外国商事法对于相关问题加以说明。这些“指涉”并非简单的援引或参照,而是试图说明商事法的共同发展规律。本文偏重于宏观层面的论证、整体视角的反思,对于具体现象的分析、具体制度的阐释难免不够深入、不够精确。此外,商事法的体系建构既包括理论层面,又包括实践层面。本文并不否定商事法体系建构理论层面的逻辑自洽和体系完整,但是更加重视实践层面的具体化和实质化。因此,我们不能将商事法体系建构仅仅理解为规范体系的确立,而应全面关注商事法规范形成、规范适用和体系发展的动态过程。

  

   一、“立法中心主义”的形成

   回顾改革开放以来三十多年中国商事法的发展,我们发现“立法”已经成为这段时间商事法体系建构的“关键词”。特别是自上世纪90年代以来,我国先后制定了《公司法》、《票据法》、《保险法》、《担保法》、《合同法》、《证券法》、《信托法》等基本商事法律,并且根据实践需要对上述法律进行了大量修订。学术界也主要围绕这些法律的制定和修订开展了以“立法论”为导向的研究工作。[6]这种强调以“立法”为核心内容的商事法律体系建构贯彻了“立法中心主义”的理念,始终把体系的确立、规范的健全作为核心任务。毫无疑问,这种倾向与改革开放以来的社会主义法律体系建设紧密相连,使得我国的商事法律规范体系在短时间内得以基本确立,也使经济改革和社会发展得到了更为全面的规范和更为具体的指引。值得注意的是,由于理论界和实务界均把商事法规范体系的确立作为“头等大事”或“基本内容”,影响商事法发展的判例、习惯、学理等法源资源并未得到应有的重视,这就导致了商事法法源体系在一定程度上呈现“单向度化”特征。[7]实际上,商事法法源体系本身应是多元的、开放的,调整和规范商事法律关系的规范不仅限于国家商事立法,商事合同、商事惯例、司法判例、学理学说等对于商事主体和商事行为亦是至关重要,它们使得商事法法源体系更具开放性和动态性,使其最终能够适应社会变迁需要进而更好地保障交易安全、促进交易效率。

   当然,任何观念的形成均有其社会土壤和观念环境,商事法建构过程中的“立法中心主义”亦是如此。在深入批判“立法中心主义”的消极影响之前,有必要考察这种思潮的建构历程和形成原因。

   (一)转型时期的“规范饥渴”

   虽然自清末我国已经开始尝试建立西方意义上的商事法体系,并且在民国时期已经初具规模,[8]但是随着新中国成立后对旧法统的废除,原有的商事法体系已无适用余地。而在改革开放以前,计划经济的推行使得商事法也几乎没有生存发展空间。[9]由于这些因素的影响,改革开放之后的很长一段时间之内我国商事法律呈现“真空状态”,调整商事法律关系的《公司法》、《破产法》、《保险法》、《票据法》等法律严重“供给不足”。随着从计划经济向市场经济的逐步转型,大量商事主体得以涌现,商事交易的形态变得日益复杂,商事领域的纠纷亦逐渐出现,这些因素使得商事法领域出现了“规范饥渴”的状态,以立法为中心的商事法体系建构由此应运而生。在此背景下,从上世纪90年代开始我国依据商事交易实践需要迅速制定了《公司法》、《票据法》、《保险法》、《担保法》、《证券法》、《海商法》等法律,使得商事活动的开展、商事争议的裁决逐步“有法可依”,在一定程度上解决了商事法“规范饥渴”的弊病。可以看出,这种以立法为导向的法律体系建构本身带有一定的“功利性”,强调在短时间内填补规范漏洞、完善规范体系,使得商事交易有基本规则可以遵循、商事司法有确定规范可以适用。但这种带有功利目的的体系建构本身就存在一系列弊端,既没有充分考虑外在体系的规范冲突和制度协调,又没有特别注重内在体系的利益平衡和原则考量。

   (二)“法典化”思维的影响

   关于“法典化”的论争也是过去三十年中国法学界的重点议题。虽然也存在“反法典化”的声音,但中国的法学家尤其是民商法学者对于“法典化”似乎情有独钟,关于民法典的理论阐释和方案构造在学术研究中始终占据重要地位。[10]在此背景下,商事法的体系建构也不可避免地带有“法典化”倾向,理论界和实务界始终以商事法法律规范体系的确立和完善作为核心工作内容。当然,法典化思维的影响效果可能因学者是否支持民商分立而有所不同。对于支持民商合一的学者而言,商事法内容必须整合到民法典的框架内,《公司法》、《破产法》、《保险法》、《票据法》等既有部门立法经过梳理调整之后应被纳入到未来的民法典之中;对于主张民商分立的学者来说,与民事法存在显著差异的商事法不应纳入民法典的框架,立法者应制定独立的商法典进而有效调整规范商事法律关系。[11]虽然我国当下并未制定民法典或商法典,但就《公司法》、《证券法》、《破产法》、《保险法》等具体立法来看,法典化的观念对于部门商事立法的影响非常深远,以至于这些法律在一定程度上已经呈现出法典化的倾向。值得注意的是,法典化通常同时追求外部规范体系的完善和内部价值体系的协调,此两方面相辅相成、不可偏废,否则法典仅有形式意义而难有实质价值。颇显遗憾的是,由于偏于强调法典的形式意义,我国商事法的体系构造也更多强调外部规范体系的形成,但在一定程度上忽视了内部价值体系的建构。[12]这种思维也促成了重在强调规范建构的“立法中心主义”的形成。

   (三)管制主义观念的渗透

   商事关系领域原则上强调商人自治,商事主体之间通过契约、习惯等形成的“自我立法”是调整商事法律关系的根本准则。只有在商人之间的“自我立法”存在漏洞之时,才有必要援引国家立法提供的“默认规则”。当然,如果商人之间的“自我立法”出现了外部性或者存在违反法律法规、违背公序良俗、侵害公共利益等情形,国家立法也有必要通过强制性规范对之加以干预。在此背景下,国家干预、政府管制通常限制在较小范围之内,而且需要遵循目的正当、手段合理、程序正当等条件。换言之,商事法领域应当充分贯彻私法自治为主、国家管制为辅的治理逻辑,这是商事法体系建构的理想状态。[13]

   与上述“理想状态”有所不同的是,过去三十年中国商事法的体系建构却在一定程度上贯彻了“国家管制”的理念逻辑。在改革开放之后的很长一段时间之内,由于受到计划经济观念的影响,政府对于商事活动的开展依然施加了严格的限制,实现此种管制的途径之一便是立法。与一般行政手段相比,通过立法实现管制更有效率、更为经济,因而大量具有管制特征的手段措施被纳入到早期的商事立法之中。基于这些原因,我国政府在改革开放初期(甚至可以说在进入新世纪之前)均是大量借助商事(经济)立法实现经济管制,这就导致了我国的商事立法具有较为明显的管制主义特征,也在一定程度上促成了商事法领域“立法中心主义”的贯彻。[14]

   (四)学术研究的立法论导向

   如果立法部门具有“立法中心主义”的倾向,学术界应该通过深入学术研究将之加以克制,使得商事法的体系建构遵循其应有逻辑。具体来说,学术界应该揭示商事法源的形成逻辑,强调商事法与民事法、刑事法等在规范塑造、体系形成、司法适用等方面的独特特征,进而使得商事法的体系建构更有逻辑性、更具开放性。但是,我国的商事法研究并未遵循此种逻辑,而是也贯彻着“立法论”导向。

   不可否认,“立法论”导向的商事法研究对于我国商事法体系的形成具有积极的意义。尤其是在我国商事立法几近空白的状况下,学者们积极开展立法论研究,运用比较法方法参照借鉴了其他国家和地区的立法例,为我国相应法律的制定提供了制度方案和理论论证。但是,这种“立法论”导向的研究却是存在单向度或单维度的特征,相应的理论成果多服务于具体商事立法的制定或修订。商事法的其他法律渊源并未得到深入的研究,商事法的司法实践状况也未获得充分的观察,商事法的调整变迁机制亦未得以全面的阐释。这些因素也在一定程度上强化了商事法“立法中心主义”的观念,学术界也在不经意之间成为了“立法中心主义”的助推者。[15]

   (五)司法的相对弱势

   商事法的发展之所以呈现“立法中心主义”的局面,除了上述原因之外,也和我国司法机关的“相对弱势”有密切关系。当然,此种“弱势”并非指司法机关“力量弱小”,而是指司法机关对于商事法的规范发展和体系完善并未发挥应有作用。

通常来说,立法只是法律秩序建构的一个环节,通过立法形成的法律规范毕竟是静态的、抽象的,只有通过司法活动才能将它们变成动态的、具体的,进而能够有效调整各种法律关系、解决各种实务争议。在此过程中,司法者从来不是简单地进行“法条适用”,而是需要对法律规范的构成要件和法律效果进行体系阐释,在必要情形下甚至要进行限缩解释、扩张解释或类推解释以便填补体系漏洞或修正立法错误。[16]此外,司法者还需对商事主体之间的自治法进行合法性审查,并且积极确认商事习惯的规范效力。简而言之,司法者的裁判活动对于商事法的体系发展具有至关重要的作用。遗憾的是,在过去很长一段时间内,我国的司法机关往往限于消极地适用法律解决纠纷,在具体裁判时并未对既有商事法规范进行体系续造,因而未能充分发挥发展商事法的功能。(点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji
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文章来源:《北方法学》2014年第6期
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