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陈兴良:罪刑法定司法化研究

更新时间:2015-05-11 23:52:52
作者: 陈兴良 (进入专栏)  
苏东海则连同单车被卷进汽车底部,拖在车后的底盘上,轿车在出事后非但没有停下来,反而加速狂奔,直至武警的车辆追至将之逼停。结果,苏东海被拖行了1500米,身受重伤,生命垂危,而他儿子苏磊送医院后更是抢救无效死亡。经查,该肇事司机系河南省郑州市某公安分局局长张金柱。

   张金柱案被央视焦点访谈等主流媒体曝光后,引起群情愤怒,民意哗然。最终,张金柱被判处死刑立即执行,法院在判决书中就有“不杀不足以平民愤”之说。张金柱被执行死刑后,法学界对于本案到底应定交通肇事罪还是故意杀人罪存在争议。此后,我国新闻界也对张金柱案进行了反思,有的新闻工作者指出:河南张金柱交通肇事一案,曾经引起了法学界关于舆论不能代替司法、民愤不能左右司法的讨论,交通肇事逃逸最后定了个故意杀人,被剥夺了生命。恶人张金柱说过:是舆论媒体害了我。在媒体一片恶人当杀之声中,我们是否理性地想过恶人的生命非依法不能剥夺。当我们为恶人遭了恶报而后快之时,我们白纸黑字的刑法却没有得到应有的尊重和执行,这种做法无疑是对我们法治化进程的一个巨大破坏。[8]从张金柱案始,遂有“舆论审判”与“媒体杀人”之说。在张金柱案后,2003年又发生了苏秀文案。

   2003年10月16日,苏秀文所驾的宝马车与一辆拖拉机相刮,双方激烈争吵后,苏秀文准备倒车离开,但车却突然向前猛冲,连撞13人,其中拖拉机车主的妻子当场死亡。此案一审以交通肇事罪判处苏秀文有期徒刑2年,缓刑3年。

   苏秀文案是在一审判决后被媒体披露的,刹那间民愤汹涌,尤其网络上群情激愤,认为本案一审判决错误,苏秀文的行为已经构成故意杀人罪。一时间苏秀文被千夫所指,国人皆曰可杀。在这当中,也有个别头脑清醒者,例如一位署名为南海之子的作者指出:在公众舆论一边倒的情况下,媒体的利润成为主要考量。如果哪个媒体胆敢指出和主流民意相反的观点,就冒着丧失观众的风险。于是大家争先恐后提高声调抨击苏秀文,害怕落后了反被观众指为“包庇坏人”。对于苏秀文案而言,媒体刹不住车,死的是苏秀文又不是他们,他们反而增加了点击率和观众,才不在乎苏秀文的死活呢——这就是媒体杀人的可怕。[9]这一分析可谓一针见血,当然由于各种原因,苏秀文没有落得个张金柱的下场,这已属万幸。在眼球经济的背景下,有着巨大商业冲动的媒体利用公众的参与热情导演一出出媒体审判的闹剧,这将是十分可怕的,它与法治原则格格不入。司法审判与新闻媒体之间存在着天然的对立性,因而新闻媒体对于司法独立具有侵犯性,而司法独立对于新闻媒体具有排斥性。新闻媒体对司法独立的侵犯性,是由于新闻媒体的运作规律与司法的运作规律不同所决定的,而司法独立对于新闻媒体的排斥性也同样取决于司法裁判形成的规律性。[10](P165页以下)在一个法治社会,如何处理司法独立与新闻媒体的关系始终是一个难题,尤其是我国在舆论监督的名义下新闻媒体获得了某种政治正确性,而其背后的商业驱动则被遮蔽了。我认为,罪刑法定是刑法的基本原则,舆论监督不得侵犯罪刑法定这条底线。因此,在罪刑法定司法化过程中,必须在尊重舆论监督的同时,尽可能地排除新闻媒体对案件审理所带来的负面影响。尤其不能屈从于社会舆论,而是应当严格地坚持罪刑法定原则。

   3.司法权行使还应当坚持法官独立从而保证罪刑法定司法化

   司法独立包括法院独立和法官独立这两个相互联系的方面。法院独立,既包括独立于其他机关又包括审级独立。而司法独立在最为具体的意义上是指法官独立,在西方司法政治的话语中,司法独立主要是指法官独立。所谓法官独立一方面是指法官履行职务时的自主性即只依法律和事实而动,不必顾及法律和事实之外的各种关系,以期作出客观的裁判。另一方面还指法官履行职务时的中立性即超然于所有当事人包括公诉人之上。正如我国学者所言:法院独立和法官独立同是司法独立不可分割的两个方面。没有法院独立,法官独立就缺少了存在的前提;同样,如果法官不能自主和中立地进行审判,就不可能有法院的审判独立。[3](P73)在我国司法理论中,长期以来是否认法官独立的,而是将司法独立理解为法院独立,现在这种观念正在逐渐被摈弃。例如我国学者王利明在论及司法独立的内容时指出:我国一般都认为宪法所规定的司法独立是指人民法院作为一个整体,在从事司法活动时相对于行政机关、社会团体和其他个人而言应保持其独立性,但单个法院在履行审判职能时并不具有独立性,并认为这是我国区别于国外司法独立的概念的重要特点。显然,王利明不同意这种观点,认为由于法官是行使司法权的主体,按照司法公正和审判的规律的要求,法官通过合议庭或者独任庭行使审判权,不应受到来自于其他法官的干预。[11](P87)因此,法官独立是司法独立的应有之义。而我国目前法院内部的行政化倾向十分严格,这种行政化的重要表现之一就是法官制度的等级化。所谓法官制度的等级化,一般是指按照一定的标准将法官分为若干不同的级别,较低级别的法官要服从较高级别法官的领导和指挥。这样,在法官之间形成具有地位和身份上的上下等级关系。[12](P268)实际上,法官之间的领导和指挥关系主要还是通过行政职务实现的,因此,法官的等级化不仅仅在于身份上的等级制,更在于行政上的等级制。正是这种行政上的等级制,使法官之间的关系变成一种上命下从的隶属关系,从而使法官在审判上的独立性丧失殆尽。司法活动具有亲历性,因而只有亲自参加案件的审判,才能对案情全面掌握,才能对行为的罪与非罪作出正确判断。否则,审者不判,判者不审,就完全违反司法规律,对案件的法律审判就会演变为权力审判。权力凌驾于法律之上,罪与非罪不再取决于法律规定,而是取决于庭长、院长的意志。在这种情况下,罪刑法定司法化也就无从实现。因此,法官独立,法官只服从法律而不屈从于权力,是罪刑法定司法化的重要保证。

  

   二、司法理念

   如果说,司法体制是司法的物质层面的内容;那么,司法理念就是司法的精神层面的内容。并且,司法体制与司法理念是互相依存与相互制约的两个方面。在罪刑法定司法化当中,刑事司法体制的建构当然是至关重要的。但与此同时,司法理念的引领同样是必不可少的。在某种意义上可以说,司法理念是罪刑法定司法化的思想保障,只有在法治的司法理念指导下,罪刑法定司法化才有可能实现。

   (一)罪刑法定视野中的司法观

   司法观是指对司法活动的性质、目的和功能的价值体认,因而对于司法活动具有重要的引导作用。司法观是由一定的法理念所决定的,是一定的法理念在司法活动中的体现。

   按照马克斯·韦伯关于理想类型的分析方法,我们可以把刑法分为政治刑法与市民刑法。政治刑法与市民刑法的区分是以政治国家与市民社会的二元社会形态的理论为逻辑前提的。人类社会经历了一个政治国家与市民社会的分化过程。在前资本主义社会中,政治国家与市民社会在现实中是重合的,表现为一元的社会结构,国家从市民社会夺走了全部权力,整个社会高度政治化,政治权力的影响无所不及,政治国家与市民社会不存在明确的边界,政治等级与市民等级合而为一,市民社会淹没于政治国家之中。政治国家中的刑法,可谓政治刑法,这是一种国家本位的刑法,我国学者也称为国权主义刑法。国权主义刑法的基本特点是,刑法所要限制的是国民的行为,而保护国家的利益。[13](P4-5)政治国家与市民社会的分离是在资本主义时代完成的,这种分离是资本主义市场经济的产物。市场经济要求:从事经济活动的人都是自然平等的主体,反对国家对经济的干预,使经济成为一个纯私人的领域。而且,政治国家是建立在市民社会基础之上的,并且为市民社会服务。个人利益与个人自由只有在市民社会中得以满足,并形成对政治国家的限制。市民社会中的刑法,可谓市民刑法,这是一种社会本位的刑法,我国学者也称为民权主义刑法,正如我国学者指出:以保护国民的利益为出发点,而限制国家行为的刑法,称之为民权主义的刑法(注:对民权主义刑法的详细论述,参见许道敏:《民权刑法论》,中国法制出版社2003年版。)。[13](P4-5)随着我国从计划经济向市场经济的转变,我国正处于社会转型时期,即从政治国家向市民社会的转变。与此同时,我国刑法也正在经历着从政治刑法向市民刑法的演变。在这种演变过程中,我国的刑法观以及与之相适应的司法观都在发生变化。从1979年《刑法》中规定了类推制度到1997年《刑法》确认了罪刑法定原则,正是这种变化的一个重要轨迹。罪刑法定原则是以限制国家刑罚权为使命的,其目的在于保障公民个人的权利与自由。在这种情况下,我国的司法观也应从以工具主义为特征的专政的司法观向以人权保障为任务的法治的司法观发生转变。罪刑法定原则在我国刑法中的确认,使我国刑法的根本性质发生了重大变化,由此而引发了一场司法理念的革命。只有完成了从专政的司法观到法治的司法观的转变,罪刑法定司法化才有可能真正实现。

   (二)罪刑法定司法化与司法理念

   罪刑法定司法化涉及司法的性质与职能的重大变动,因而必须要有正确的司法理念的引导。为实现罪刑法定司法化,必须具备以下三个司法理念:

   1.人权保障的司法理念

   任何一个国家的刑事司法活动,无不具有社会保护与人权保障这两种价值诉求。但在不同社会,社会保护与人权保障这两者的偏重有所不同:在一个国家本位,注重社会秩序的维持的社会,社会保障被确认为刑事司法的首要价值。因此,容易以牺牲公民个人的权利与自由为代价,甚至不惜践踏公民个人的权利与自由,以达致防卫社会之目的。而在一个以个人为本位,注重个人自由维护的社会,人权保障成为刑事司法的存在根基。罪刑法定原则是以人权保障为价值取向的,罪刑法定司法化的过程,也就是人权保障的司法价值实现的过程。只有牢固地树立人权保障的司法理念,才能为罪刑法定司法化提供思想资源。例如,如何正确地对待严打的刑事政策,就是一个值得研究的问题。严打是以社会保护为使命的,通过严打斗争,使犯罪分子受到有效惩治,以保护被害人,保护人民利益。因而严打是以保持社会大多数人的利益为诉求的,对此没有疑义。但是,在严打当中如何保护被告人的合法权益,这是需要认真对待的问题。基于严打即是专政的思维模式,我们往往把犯罪分子视为阶级敌人,把严打看作是解决敌我矛盾的手段。其实,打击犯罪是一种法律行为,打击敌人则是一种政治行为,两者在性质上是有所不同的。在一个法治社会里,打击犯罪是受到罪刑法定等法治原则的规范与限制的,并且以对被告人的合法权益保护为前提。我认为,在打击犯罪与人权保障之间存在着一种紧张对立关系:在某些情况下,强调打击犯罪可能会以削弱甚至牺牲人权保障为代价。在某些情况下,强调人权保障则可能会影响打击犯罪。当打击犯罪与人权保障的价值发生冲突的情况下,应当选择前者还是选择后者?我认为,在一个法治社会,应当坚持人权保障的司法理念,打击犯罪不能以牺牲人权保障为代价。因此,罪刑法定原则意味着对严打刑事政策的某种限制。在我国司法实践中,片面强调严打而违反罪刑法定的现象时有发生,构成对罪刑法定司法化的重大障碍。因此,为实现罪刑法定司法化,必须进一步强化人权保障的司法理念。

   2.形式理性的司法理念

任何一种司法活动,都要追求实质理性与形式理性,并使两者兼而得之,这是没有疑问的。但实质理性与形式理性处于一种永远无法消解的紧张对立关系之中。在对待法的态度上,存在着马克斯·韦伯所说的“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾”。[14](P401)法是用来满足社会正义的,但法又有自身的形式特征。例如,法的对象是一般的,当一般正义得以满足的时候,个别正义可能难以兼顾。在这种情况下,是牺牲个别正义以保全法的形式合理性,还是相反?由于“法有限,情无穷”,因而有限的“法”不能规范无穷的“情”。(点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji
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文章来源:《法律科学(西北政法学院学报)》2005年第4期
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