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郑永流、张超、于柏华、李璐、白中林:在全球和谐中商谈法治——第24届国际法哲学与社会哲学大会学术综

更新时间:2015-05-11 17:15:46
作者: 郑永流 (进入专栏)   张超   于柏华   李璐   白中林  
第三类则是元规范(meta-norms),即关于规范的规范。库苏拉迪教授关注的是作为第三类规范的人权规范,即人权规范是如何推出的?法律又如何基于人权而制定?

   四,法官活动的问题。该问题是库苏拉迪教授阐述的重心,通过分析,她把法官的活动分为三个主要步骤:查明案情、审理案件及做出判决。查明案情指的是法官逐步从事件到行为再到造成此事实的行为人之过程。同时,这也是令法官介入两造之间的关系并分别与之建立伦理关系的一步。而审理案件则是法官在被告行为与“不当为”此行为的有关规范间建立联系的一步,在这一步中她对法官作了一种类型化的划分,并归纳出三种审判模式。在做出判决的一步中,法官将确定以其行为引起此案的行为人“有罪”与否。

   在提问环节,库苏拉迪教授就人权证成及如何实现人权的问题做了回应。她指出这两个问题都是摆在哲学家面前的工作和责任。一方面,哲学家要证成人权的概念并证明人权的正当性,特别是要设立基本的标准来确定哪些是基本权利,哪些是人权。另一方面,在人权实现方面,哲学家必须要去思考怎样来设计法律,从而使基本人权标准得到实行。

   (五)古尔德:人权框架下的多元化、民主及对话

   美国天普大学的卡洛尔·古尔德教授以全球性公共领域为背景,考察了开展跨文化对话和设计更富效率的审议流程之可能性,以及面对面互动沟通的机会。此外,她还就如何把跨国对话及审议引入全球治理机构的“知识共同体”,以及如何对包括跨国公司在内的其他一些强大的全球性机构施加影响,谈了她的看法。她指出,跨国审议需要以人权协议作为基本框架。

   古尔德教授将焦点放在讨论在全球公共领域中,不同参与者如何通过对话来扩大其在区域性或全球性决策中的参与度,她强调的是,如何在处于不同文化背景的人们之间构建对话,特别是如何在继续强调某一系列普遍规范(特别是人权)和平等(居于中心地位的是性别平等)的同时,又能承认相关的文化分歧。从该问题出发,有关跨国对话和审议的分析主要集中在两大问题上:存在系统性误解;数字鸿沟和更为普遍意义上的全球范围内不平等,为平等参与设置了障碍。

   针对上述问题,建构民主审议的可能建议是:首先,鉴于系统性误解,对于不同概念在不同文化之间相互竞争的诸多话语中出现的一些基本的规约性或描述性概念,应予以强调和处理。其次,鉴于数字鸿沟引起的困难,我们应在新型代表模式的基础上,注重为受全球治理机构的政策影响的人们创造面对面讨论的机会。

   在结尾部分,古尔德教授就民主审议流程以及人权之间的实质性关联,以及全球化语境下的法治观念作了总结。她认为,民主话语规范与人权规范,在倾听和被倾听的机会方面,是相互联系的。两者应采用推理而达成一致,彼此考虑对方的视角。进而,应将民主审议和参与列于法治之前,在全球化语境下法治不能被单纯理解为正式法律制度,实现法治的价值,还要依赖于相应地去履行人权和民主审议的价值观。

   在会议的提问环节,代表们主要围绕下列几个问题展开:1)从法治和人权保护的普适性角度如何看待死刑废除与同性恋的问题;2)鉴于不同国家历史文化的特殊性,对人权对话应采取何种态度;3)如何处理网络对话中的身份确认问题;4)经济发展与人权促进有无联系;5)人权条款是否可以修改。

   针对上述问题,古尔德教授认为,人权保护超越了政府的范畴,我们应超越国家界线;应以区域性人权观为起点,让文化多样性发挥更大作用,主张人的平等;网络中身份确认的问题很复杂,但在全球治理的参与过程中需要身份认证;经济与人权具有融合特性,但以发展经济的方式发展人权事业需要征得受援国的同意;应开放地讨论人权,人权条款会随经济社会变迁而发生变化。

   (六)张伟仁:中国古典规范理论及其对传统法制发展的影响

   中国台湾地区学者张伟仁先生主要探讨了知识分子作为中国传统法制建立和运作的参与者的贡献,并探讨了他们对中国传统法制的最显著影响。中国古典规范理论主要集中在儒墨道法的思想中,中国传统法制的发展正是受这些理论的影响,从而也具备了与其它文明的法律体系迥异的特质,即中国传统法制分为官方的和非官方的两部分,而两部分有着共同目标——实现社会和谐。

   具体言之,儒家理论坚持认为,没有其它规范作为辅助,单靠法律不足以创造长久的良好效果;法家理论则认为,被公布之法能为人们提供清楚的指导,并帮助他们摆脱灾难性的境况,但在这种理论中一位称职的君主作为法律的制定者与实施者必不可少。两个学派有同一信念,即人能通过自己的谋划解决面临的问题;之后,出于对这两种学派的反动,道家理论认为,如同财货和工具一样,规范、制度这些人造之物,非但不是解决人类问题之道,反而是人类惨境的起因,进而主张毁弃人类的创造,鼓吹与自然更和谐地相处的生活方式。

   各个学派的不同理想追求给中国传统法制发展带来了不同影响。法家梦想建立大一统中央集权的国家,统治者的命令成为唯一的法律;在此意义上,其思想类似于墨家。儒家的理想是和谐社会,人人各归其位,各得其所,在此人定法要符合其上位的道德规范。与上述三种实证思考的学派相左,道家持悲观态度,希望人们回归到原始的社会状态,抛弃所有人定法律。统治者欢迎法家的理论与设计、以及墨家与道家部分的思想主张,自秦朝灭亡之后,“阳儒阴法”的做法为后来历代统治者所沿用。但儒家虽未能充分拥有权力,仍然尽力施加影响于中国社会政治的进展,特别是他们试图遏制权力的集中,对刑法典以及法制产生了深刻的影响,与此同时,儒家亦引起了法律教育的衰落因而妨碍了专门法律职业的兴起。

   反观中国传统法制与中国近现代法律改革的困境,张伟仁先生以一个开放性问题作为报告的结尾,即中国的法律改革应当选择何种理论与目标。中国所追求的社会和谐与西方所追求的社会公正区别何在,是否存在矛盾;不同利益间的和谐是否存在,当出现冲突时应如何选择、如何补偿牺牲者,诸多问题都是法律改革应当首先回答的。

   在讨论中,学者的提问主要集中在两个方面:一是法律与道德传统的区别,二是和谐是否是一个抽象的概念。张伟仁先生认为,法律与道德传统不一样。在现实执法方面,中国传统道德与法律不分,二者可以针对各方面发挥不同的作用与影响,其目的在于最大限度地找到最好的解决问题的方法,促进社会和谐。从此意义上看,和谐具有抽象性。

   (七)阿列克西:法律的双重本质

   德国著名法哲学家罗伯特·阿列克西教授大会演讲中,提出了法律的双重本质命题,即法律必然包含两个维度,一个是实在的维度,另一个是理想的维度。在法律的定义中,实在的维度在权威性颁布和社会实效性这些因素中表现出来,理想的维度表达在道德正确性这一要素中。

   阿列克西进一步认为,为了使这一命题获得具体的内容和清晰的结构,这一命题必须在“理性的制度化”体系中得以阐述。这个体系所反映的政治形式就是民主的宪政主义或者商谈的宪政主义。这一体系依照三个步骤生成:从法律理想维度出发的论证、从实证性维度的论证、理想维度与实在维度的调和。

   在第一个步骤中,阿列克西论证了如下命题:法律能够做出主张,法律必然主张正确性,而且这种主张中包含了对道德正确性的主张。在反驳主张正确性(该主张指向了道德)只不过是一种幻觉或者错误表达的观点时,阿列克西诉诸于商谈理论。根据商谈理论,当且仅当一个实践性命题或者规范性命题是理性的实践商谈得出的结果,该命题才能够是正确的。

   在第二个步骤中,阿列克西把实在性定义为权威性颁布与社会实效性。作为保障判决的程序,理想维度是不够的,这必然要求实在来补足它。

   理性制度化是阿列克西第三个论证步骤的主题。阿列克西区分了制度化的两个方面:实质方面与程序方面。就实质方面而言,一方面,阿列克西设定了法律的最外边界,提出了包容性非实证主义的命题,从而解决了在边界上实在性与正确性的相互对抗;另一方面,为了说明在法律体系内实在性与正确性的相互联系,阿列克西引入了民主宪政的政治形式。就程序方面而言,阿列克西认为充实民主宪政制度框架的工具是法律论证。由此,他提出了特例命题,即法律商谈是普遍的实践商谈的特例情况。

   最后,阿列克西指出在适用法律的过程中,规则和原则都起到了重要的作用。规则表达了一种定义性的或者实在的“应当”,原则表达了一种初步的或者理想的“应当”,原则理论试图以此为基础发展出一种“比例理论”,该理论的本质就是一种“衡平理论”。

   在会议提问环节,与会代表主要围绕着法律双重本质命题中的理想维度与阿列克西教授展开了对话。通过对“正确性”之词义的解释以及理想商谈和现实商谈辩证关系的说明,阿列克西进一步捍卫了法律必然主张道德正确性的命题。针对有学者提出的其理论是否承认了一种规范性法理学的质疑,阿列克西强调了他的理论是一种分析性法理学并且具有普适性。有的学者还提出宪政与双重本质理论的关系如何理解这个问题,阿列克西主要以他的宪法基本权利理论做了回应,并着重指出其基本权利理论的起点就是主张正确性。

   (八)森村进:全球化与文化繁荣

   在报告中,日本一桥大学的森村进教授提出并论证了全球化可以带来文化繁荣的观点,也由此反驳了让政府来限制全球化和文化商业化的作法。他首先对“全球化“和“文化”进行了概念界定。“全球化”是指世界范围内市场经济的国际发展,而且与国家垄断产业、强制发展以及将某种价值观强加于人等现象并不相容。“文化”则可以从两个不同的方面观察:一个方面是各种艺术和知识的产品自身;另一种则是人们享用它们的情况。如果在评价给定社会的文化时专注于前一方面,我们的态度便是以作品中心的。如果关注人们对文化产品的享用,我们的态度便是经验论。森村进明确地表明他优先采取经验论,但也并不忽视作品中心的态度。

   森村进主要通过考察文化生产与消费来论证市场经济和全球化可促进文化繁荣的观点。他也对相反观点的理由进行批评性的审视。森村进注意到,在真正的文化繁荣方面,现代商业性文化的确还存在一些无可否认的问题。不过,总体上限制文化的商业化和全球化缺乏具说服力的理由。

   森村进指出相反见解中最大的缺点在于无法提出一个对市场经济的可信替代品。就连敌视现在全球商业性文化的状态的人也无法支持文化自给自足或者对文化的公共控制,除非他们认为有全能至善的政府。基于自由主义及其中立性原则,森村进主张国家和文化的分离。他认为,政府控制文化极有可能陷入民族主义的口号或者政府权力的滥用,对文化的政府赞助会被当权者用来为他们的追随者或臣属提供特权。因此,政府不应当涉足文化,而应该让私人部门赞助文化。在他看来,无论如何,凭借文明社会的富足程度要做到这点并不困难。

   全球化并不摧毁文化,而是帮助其在世界各地繁荣昌盛。据此,森村进进一步提出了这一命题对法律的移植与继受能给出的启发。无疑,这一主题支持法律移植的可欲性,因为它强调了文化的可塑性和普遍性。可见,他的立场不同于认为法律根植于社会文化,所以法律移植注定失败的特殊主义观点。

   在提问中,有代表尖锐地指出,在全球化中大企业控制文化的反文化多元化的现象。森村进强调了他的立场并不是一味的市场自由化,而是文化尊重每一个人,尊重他们的社会选择。在关于民族国家在法律移植中所扮演角色的问题上,森村进以日本的法律发展为例,肯定了民族国家在法律移植中的积极作用。

(九)信春鹰:通过法律实现社会改革与进步——中国的故事 (点击此处阅读下一页)

本文责编:wenhongchao
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文章来源:《比较法研究》2010年第2期
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