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雷磊:指导性案例法源地位再反思

更新时间:2015-04-25 22:03:28
作者: 雷磊  
是因为具有这样一些合理性:判例能提升司法实践的统一性、司法裁判的经济性(避免对类似案件进行重新评价)、上级法院的专业性以及司法裁判的灵活性(与立法相比能更有效地对社会变迁作出回应)。[23]再如我国学者所归纳的案例指导制度的司法价值:提高法官素质、统一司法尺度、规范司法自由裁量、保障司法独立、增强司法认同、提高司法效率、实现司法公正。[24]这些都涉及价值判断,也就是说,正因为遵从判例存在某些值得追求的或好的理由,所以司法裁判活动才应当去这么做。这里存在着从“好”推导出“应当”的跳跃问题。一般情况下,这种跳跃是不允许的。但是假如我们认同,司法裁判不仅要依法进行,也要追求个案结论的正当性,法官不仅要承担依法裁判的法律义务,也要承担裁判“合理化”的道德义务的话,那么这个跳跃就是允许的。因为在价值(道德)判断上,好的与应当的之间没有落差,正当的即具有规范性。所以,价值拘束力是一种道德规范性或道德义务。[25]判例在某些国家虽然没有“(法律)效力”,但在“正当裁判”的目标之下,法官有道德义务去适用它们。但一定要注意,不能混淆适用判例(包括指导性案例)的这种道德义务与它的法律效力,不能从(道德上)应当适用判例推导出判例具有(法律)效力。[26]

   综合以上两个方面,我们可以得出结论认为,在司法裁判的语境中,法律渊源具有制度性权威的性质,而这种性质会使得法律渊源具有规范拘束力。换言之,法律渊源是司法裁判中基于制度性权威并具有规范拘束力的裁判依据。

   (二)法源分量论

   同为裁判依据,由于具体制度来源的不同,它们所具有的权威大小亦不相同。而权威大小的不同则会造成各类法源的规范性拘束力的大小有别,亦即法源地位的高低。这就涉及到法源分量论。

   法渊分量大小体现在两个方面,一个方面(也是主要方面)是司法裁判中各类法源形成的等级序列。排序是为了处理如下问题:当不同法源的适用结果发生冲突时优先适用哪个。这种冲突有时可以以类型化的方式得到化解。例如,当代学理上总结出来的三大法源类型是制定法、判例法与习惯法。判例法与习惯法之间的关系较为复杂,也存在争议。[27]一般来说无疑义的是,制定法优先于习惯法;而即使是在承认判例为法源的国家,制定法也优先于判例法适用。这说明在当代司法活动中,制定法作为一个类型的整体分量优先于判例法和习惯法。但更多时候,冲突涉及的是同一类型内部之渊源种类的分量大小。例如,在我国,制定法内部也包括不同的种类。根据立法法第78、79、80条及其他相关条款的规定,效力的排序依次为宪法、法律、行政法规、省级地方性法规、较大市的地方性法规。其背后的法理依据即是“上位法优于下位法”。当处于下位的制定法与上位制定法发生适用冲突时,后者因其权威性和效力位阶更高而优先适用。再比如,在判例法国家中,不同的判例之间也有类似的位阶关系。在管辖序列里,司法机关的层级越高,权威性地位就越高,所创设的判例的规范拘束力在分量上就越大。

   法源分量大小的另一个方面是,司法裁判中运用实质理由偏离法源的难度。司法裁判不仅要实现依法裁判的目标,同样要追求正当裁判的目的。当两者发生紧张关系时,法官要做的实际上是在这两种司法的“元价值”之间进行权衡,以取得最佳效果。一般情况下,从法官的基本角色和功能定位出发,依法裁判是其基本义务,而正当裁判是更高要求,所以前者初步优先于后者。但是在特定案件中,如果严格适用法律文本会产生明显不公正的结果,法官往往会借助于裁判方法技术来软化法律拘束的要求,以使得裁判结果更能符合实质正义和社会需求。所以,像目的论扩张、目的论限缩、类比推理、基于一般原则的修正等方法就应运而生了。但另一方面,由于依法裁判的初步优先地位和法律渊源的权威属性,法官又不能仅仅因为适用某个法律规定有碍于正义就立刻否弃它。他还负有论证负担来说明,在当下个案中运用实质理由来对某个规定进行矫正是如此重要,以至于不惜侵害制度性权威、软化依法裁判的要求。美国判例学说上将此称为“特别证立”(special justification)。[28]运用实质理由进行特别证立以偏离法源的难度越大,反映出法源的分量或规范拘束力也就越大。有学者将法源的规范拘束力分为如下不同情形:(1)不可推翻的规范拘束力,又可分为:1)严格拘束力(strictlybinding),即必须在所有案件中都被适用;2)可废止的拘束力(defeasibly binding),即必须在所有案件中都被适用,除非存在例外(例外可以被、也可以被清晰界定)。(2)可推翻或修正的规范拘束力(无论有无例外)。[29]可见,从严格拘束力到可废止的拘束力再到可被推翻或修正的规范拘束力,法源的分量越来越小,而法官运用实质理由来偏离各该法源的难度也就相应降低。

   一般来说,法源分量大小的上述两个方面存在正相关关系。也就是说,一个法源越是在等级序列里靠前,它被实质理由偏离的难度就越大。但这两个方面不存在严格对应关系,有时实质理由对法源偏离的难度不反映在等级序列中。即使是同一种渊源,也可能存在具有不同规范拘束力的情形。例如,同样是美国联邦最高法院创设的判例,有的可能被认为具有严格的拘束力,有的则是可废止乃至可推翻的。[30]当然,特定判例分量的大小取决于司法实践和诸多政治、经济、政策、社会等因素。因此,“法源分量论”既涉及因排序而呈现出的法源分量差异,也涉及法源因其他因素被废止、推翻和修正的可能。

  

   三、指导性案例:法源性质论

   不可否认,长期以来最高人民法院所制定与颁布的案例对于下级法院的案件审理活动有着重要的指导作用和现实的影响力。学界亦有不少认为案例具有重要价值功能的声音。[31]但受到历史传统和政治结构的影响,整体而言,判例在中国司法裁判中一般不被视为法源。2010年最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条赋予了指导性案例“应当参照”的地位。那么,“应当参照”是确立了指导性案例如同在普通法系中判例法那般的法源地位,还是不过延续了如同民法法系中的判例一般的非法源地位?抑或,它同时有别于两者?

   由于“先天不足”,司法案例无法作为一类独立的法源而在中国语境中存在,指导性案例要想成为法源,就必须借由制定法来获得效力。[32]但显然目前并不存在立法的明文规定来赋予它法源的性质。虽然《规定》第7条规定了各级法院审理类似案件时“应当”参照指导性案例,但《规定》本身毕竟并不是由立法机关通过的制定法。更别提第7条规定的只是“应当参照”,而非“应当遵照”。退一步讲,即使规定的是“应当遵照”,它也无法与制定法相比。因为在人民代表大会作为权力机关与立法机构的制度框架中,审判机关并没有不证自明的造法权限。那么,这是否就意味着杜绝了指导性案例作为法源的可能呢?笔者并不这么认为。理由在于存在“另一条道路”的可能:指导性案例无法通过立法明文成为法源,并不意味着它就无法借由与制定法规范的间接联系,获得与法源类似的性质。

   指导性案例能否具备、具备什么样的制度性权威与规范拘束力,取决于它履行着什么样的制度性功能,这种制度性功能是否具有规范基础,以及它背后的制度性实践。下面我们就从这三个方面对指导性案例进行分析。

   1.作为制度性功能的法律解释

   从已颁布的指导性案例看,指导性案例的文本结构由“裁判要点”、“相关法条”、“基本案情”、“裁判结果”和“裁判理由”五部分构成,其中后三个部分是直接从各该案件的判决书中摘取出来的事实、结论与理由,相关法条是案件涉及的主要法条(形式上的裁判依据),置于篇首的“裁判要点”则是结合案情与法条,从裁判理由部分提炼出来的规范,它既来自于案例但又具有更高的抽象性。尽管有论者不断强调,适用指导性案例时一定要结合它的案件事实(诉讼争点或关键事实)来进行,[33]但这只是就如何运用指导性案例(“异同对比”)而言的。在拘束力的层面上,不可否认裁判要点具有更重要的意义。因为不同于一般的案例,指导性案例旨在对今后各级法院的裁判发挥“指导性”作用,所以它要创设出与一般案例相比更具有一般性和更高抽象程度的裁判规范,这样才能容纳今后发生的类似案件。这有点类似于英美法判例中的判决依据(holding)或判决理由(ratiodecidendi)。尽管根据经典学说,判决理由由实质性事实加上结论构成,[34]似乎显得更加具体一些,但是对实质性事实进行抽象化本身就有不同的层次。单个判例只是抽象化过程的开端,而抽象化过程一旦开始,就不会止于任何特定的位置,除非碰到某个否定性的判决,碰到这样一种陈述:特定情形处于(案件)类型之外,嗣后的法院可在审思后停止这个过程。[35]所以,裁判要点与判决理由没有质的区别,如同后者,前者是指导性案例中真正有拘束力(如果有的话)的那个部分。

   那么,从内容看,裁判要点在进行什么样的工作?这需要将它与相关法条相比对来澄清。截止到目前为止,最高人民法院已经颁布了44个案例。我们根据司法活动的性质将它分为三个类型:一类是直接适用型案件,也就是说,法院只是对相关法条据其文义进行了简单适用,但由于案件的典型性,适用能起到示范效果,故列为指导性案例;第二类是解释型案件,法院在这些案件中对相关法条在文义范围内加以解释,以澄清过于抽象的概念和过于一般化的条款的含义;第三类是漏洞填补型案件,法院在这些案件中对相关法条进行了超越文义的“解释”,原因是相关条文无法涵盖案件所代表的类型,即出现了漏洞。同时,我们也对案件依据其性质进行了归纳,即分为民商事案件、刑事案件与行政案件三类。[36]

   通过统计与归类可以发现,80%以上的指导性案例(37个)或者说它们的裁判要点都是对相关法条的解释,另有5个指导性案例涉及对相关条文漏洞的填补,2个是对相关法条的直接适用。此外,所有刑事案件都是解释型案件,所有行政案件都是解释型或直接适用型案件,所有的漏洞填补型案件都是民商事案件。这无疑与各该领域的性质有关:刑法领域“罪刑法定”的基本要求以及行政法领域“行政合法性”原则导致了这两类案件中不可能存在填补漏洞的情形,而民商事领域“法官不得拒绝裁判”原则则施加了续造法律依据的义务。这说明:在各种性质的案件中,指导性案例均以解释为主要任务,同时在民商事案件中以漏洞填补为例外。但要注意的是,(狭义)解释与漏洞填补之间的区分并非绝对,而毋宁只是程度性的。?[37]这一点尤其体现在,5个填补漏洞的指导性案例运用的都是目的性扩张的方法。这种方法依然以制定法法条为基础,不同于自由度较大的其他造法活动,相比来说最接近于(狭义)解释。所以在宽泛意义上,我们可以将它们都称为“法律解释”。也因此,指导性案例以(狭义)解释为主体,以补充立法的“解释”(目的论扩张)为边缘。

法律解释是法院的一项制度性功能(institutional function),并不依赖于立法的明文规定。这是因为,时至今日,“法律是一个没有漏洞的完美体系”的教条已经破灭,法律中充满了漏洞,它的表现就是法律所包含的诸多不确定法律概念与概括条款。表面上存在着完整的法律规范,事实上却需要法院在个案中再行“加工”或“具体化”。不对法律规范进行解释,后者就无法适用。所以,正如有学者所言,不确定法律概念与概括条款就是在授权法官自己创设规范,它们容许而且要求法官对于立法者所提出、但却未回答的问题作出判断。[38]判例就是法官在这种授权下,依据个案所创设的规范。所以法官的裁判工作具有双重任务:解决纠纷与创设规范,后者可以说是前者的“副产品”。[39]指导性案例作为特殊类型的判例,当然也要发挥法律解释这种制度性功能。并且就上述双重任务而言,指导性案例的情况恰恰可能颠倒过来,它的“主产品”反而是创设裁判规范,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中国法学》2015年第1期
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