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刘作翔:紧急避险--解决权利冲突的制度设计及刑民案例

更新时间:2015-03-26 21:47:25
作者: 刘作翔 (进入专栏)  

   第三种意见忽略了紧急避险的关键是要求牺牲小部分利益保护更大的利益。人的生命是没有价值大小之分的,不能说一个生命的利益比另一个生命的利益大,因此,张某的行为不符合紧急避险的构成要件。另外,评判一个人的行为是否触犯刑法,不但要看形式上的犯罪构成,还要综合具体案件情况,着重分析实质合理性。本案中,要解决张某的责任问题,应在刑法中引入期待可能性理论。期待可能性是指一个人的行为表面上触犯了法律的规定,但是根据人之常情,我们不能期待这个人在这种特定的时空环境下作出一个合法的选择;他是被迫实施了非法行为,但是这种非法行为在特殊情况下是应允许存在的,行为人并不为此承担行为后果。期待可能性是刑法课题中的前沿理论,是阻却、豁免被告人刑事责任的新的事由。我国刑法典和司法解释还没有引入这一理论,但在人们生活和司法实践中往往遇到一些用现有刑法理论无法解决的问题。本案中,张某与王某同时处于死亡的边缘,生命安全均受到了强烈冲击,在这种生死存亡的关头,任何人都会毫不犹豫地选择生存。在只有一个救生圈,且不能同时承受两个人的重量时,张某将王某从救生圈上拽开,自己独自逃生,是为了生存而作出的本能反应。我们不可能期待张某作出一个更合法或者更有利于双方生命安全的选择,该行为虽然非法,但是在这种特殊情况下,为抢夺生存的机会不得已作出的行为,是一种合理存在。因此,笔者认为,张某的行为是一种特殊情况下,由于生存本能而导致的无意识的行为,是一种没有选择余地的行为,虽然王某的死亡后果与其有一定的联系,但并不具备刑法上的因果关系,该行为不构成犯罪"。

   唐明的上述观点和分析是有失偏颇的。从整个案情来看,张某的行为应该认定为避险过当,且从后果来看,是严重过当行为。在两人不断下沉时,张某将王某一把拽开,独自趴在救生圈上向岸边游去,这种行为是只顾自己的生存而不管别人的死活,在道德上是不能予以认同的,且造成了严重的后果。因此,张某对王某的死亡应承担避险过当的责任。

   以上是刑法中的紧急避险过当案例。还有一个紧急避险成立的案例:

   (四)赤脚医生李某救命伤人案

   基本案情:李某出身于农民家庭,年青时曾经当过一段时间的"赤脚医生",粗通一点医学知识。近几年由于年老体弱,难以从事农村体力活了,于是便操起了"赤脚医生"的老本行。因此,对其非法行医行为,区卫生行政部门分别在2006年10月和2008年7月两次给予行政处罚。在第二次对其处罚时有关人员明确警告他,如果再一次发现非法行医,将移送公安机关追究非法行医罪的刑事责任。此后,李某下决心不干了,也曾有几个乡亲找到他要求给打针配药也都被他回绝了。2008年10月19日晚上6点多钟,同村农民田某突然跑到家来找李某,说是他12岁的儿子不知道吃什么东西卡住了气管,人眼看就要不行了,求李某去给想办法救一救。李某说自己也没有什么办法,没有医生资格也不能随便想什么办法。但由于想到救人要紧还是去了。来到现场后,李某见孩子呼吸、心跳已经停止,他知道县医院的救护车赶到至少也要50分钟,孩子肯定性命不保了。在孩子父母等亲人的哀求下,李某果断地为孩子实施了简易的气管切开手术。很快,手术见效了,孩子有了心跳和呼吸。果然50分钟之后,救护车也赶到了。孩子的性命保住了,但却半身瘫痪。医院的诊断结果认为是最初实施的气管切开手术不当导致的结果。县卫生行政部门知道这一情况后,将情况报告给公安机关,公安机关以李某的行为涉嫌非法行医罪立案侦查后向检察机关移送起诉。

   审理情况:检察院以李某的行为涉嫌非法行医罪向法院提起公诉。法院受理后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理,检察院指派检察员顾某出庭支持公诉,被告人李某及其辩护人周某到庭参加诉讼。经过合议庭评议及审委会讨论决定后,法院判决被告人李某无罪。

   意见分歧:在法院的审理过程中,经过合议庭评议,形成以下两种皆然相反的观点:一种观点认为被告人林某没有取得医生执业资格非法行医且发生了严重后果,并且是在被两次行政处罚后又非法行医的,是属于非法行医情节严重的行为,已构成非法行医罪;另一种观点则认为,被告人林某在被害人的生命危急关头,而不得已地为其进行简易的气管切开手术,其行为是一种紧急避险行为,而非行医行为,更不是非法行医行为,其行为不构成犯罪。最后法院采纳了第二种观点。

   黑龙江省七台河市桃山区人民法院的付建国和黑龙江省虎林市人民法院的赵春玲对此案进行了评析:被告人李某没有取得医生执业资格并且对被害人实施了简易的气管切开手术,并且因为该手术导致了被害人的半身瘫痪,而且在此之前还因为非法行医曾两次被行政处罚。以此来看,这当然是属于非法行医情节严重的行为,构成非法行医罪是没有问题的,控方也正是如此看问题的。但是,仔细分析我们会发现,如此看问题是不正确的,主要理由如下:

   1.曾经违法被处罚的人是否可以成为紧急避险的主体。我国"刑法)第20条规定是:"为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属正当防卫,不负刑事责任"。"急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚"。"避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人"。紧急避险作为公民的一种权利,一种对社会有益的行为,法律对紧急避险的主体限制仅有一种情况,即"职务上、业务上负有特定责任的人"不能成为紧急避险的主体。很明显,李某不属于"职务上、业务上负有特定责任的人"。也就是说,不管是好人还是坏人,只要实施了符合紧急避险构成要件的,都是可以的。那种认为李某行为不是紧急避险的观点,其思维可能就是仍然停留在他是非法行医的主体,而忽略了他也同样是紧急避险的主体。

   2.李某的行为是否是在紧急状态下不得已实施12岁的被害人被异物卡住了气管,呼吸、心跳已经停止,救护车赶到至少也要50分钟,李某正是在这种具体情况下,才实施气管切开手术取出异物,这是保住其生命的唯一选择。因此,李某是在紧急情况下不得已才实施的这种行为。另外,这也不能认为是一次单纯行医行为,何况李某在第二次被处罚后他已经不再行医(曾多次拒绝为他人打针配药),退一步说,即使他是在非法行医过程中遇到了如此情况,也同样是符合法律规定的紧急避险规定的,我们也不应当或者说没有理由否认其紧急避险的性质。

   3.李某的行为是否超过必要限度。李某的这一紧急避险行为虽然造成了被害人的半身瘫痪的结果,但他对此在主观上并没有过错,并且挽救了其生命,在客观效果上利弊权衡,生命权大于健康权,终究还是利大于弊的。因为如果不是李某对其实施的气管切开手术,将卡在气管内的异物取出,对于一个已停止呼吸的人来说,不要说是50分钟,即使是20分钟、10多分钟其性命也就不保了。因此,李某的行为并没有超过必要限度。

   4.非法行医行为与紧急避险行为竞合时对行为人行为认定问题。认为李某的救治行为是非法行医的观点也是有一定道理的:因为李某曾经非法行医被行政处罚两次,而这一次也仍然可以认定的行医行为,也仍然是没有行医资格,并且还出现了严重后果。这样看问题也是有一定事实根据的。但问题是,这种观点仅仅就看到了这一个方面,而没有看到另一个方面:如果不对患者采取气管切开术,该患者的出路只有死亡一条。且如此做,也是李某尽到了自己的最大努力。而这后者的情形又符合法律规定的紧急避险的条件。在某一方面看行为人李某的行为符合非法行医的条件,而从另一方面看又符合紧急避险的条件下,我们只能选择其中一种。那么,该如何选择呢?毫无疑问,应当选择对社会有利的一方面。显然,类似李某遇到的这种情形,允许紧急救治,挽救生命才是对社会有利的;另外,非法行医罪规定在"刑法)分则之中,紧急避险则规定在"刑法)总则之中,根据刑法学理论,总则的规定适于分则之中,总则具有优先适用性,故林某的行为认定为紧急避险较妥当。

   由此看来,李某本身是符合避险主体要件,并在紧急情况下实施的为挽救他人生命的紧急避险行为,虽然造成了被害人生命健康权的损害--半身瘫痪的结果,但在那种特定情况下挽救了生命并没有超过必要限度,完全符合紧急避险的法律规定,是法律允许并提倡的合法行为。认为李某的行为构成非法行医罪的观点忽略了本案的细节、具体情况及竞合适用原理,是错误的。所以,法院认定李某的行为构成紧急避险行为,判决其无罪的观点是正确的"。

三、民事审判中的紧急避险案例

   下面一个案例,是中国民事审判中紧急避险过当的一个典型案例:浙江天龙养殖公司诉龙溪水力发电站损害赔偿案。

   基本案情:

   原告:天台县天龙养殖有限公司(以下简称养殖公司)

   被告:天台县龙溪水力发电站(以下简称水电站)原告养殖公司专业从事欧洲鳗的养殖。被告水电站系龙溪水库的管理人,利用龙溪水库的水力发电。原告的养殖场位于被告办公场所的大门口东北方向距龙溪水库的行洪道约100米。根据台州市水利电力局台水管(1997年)24号《台州市1997年度中型水库控制运行计划表》,被告所管理的龙溪水库历史最高水位是399.31米,梅汛期(梅雨季节)与台汛期(台风季节)的限制水位均为398米;该水库的洪水调度方式为:库水位398.77米以下开一孔(闸),库水位399.77米以上开三孔。1997年8月8日夜,11号台风影响天台县,降雨量较大,造成龙溪水库水位不断上升。被告具体泄洪时的情况如下:8月18日夜23时水位396米;8月19日凌晨1:00时水位398.30米,超过限制水位0.3米;1:30时水位398.70米;1:55时水位398.90米,此时被告开中闸(一个孔)泄洪;2:00时水位399.35米;2:30时水位399.80米;2:50时水位400米,被告直接开三闸泄洪。由于被告直接开三闸泄洪没有通知下游,加上泄洪水量过大、过急,致水从行洪道漫至被告办公场所并从其大门冲出,冲走了原告养殖场中的价值344233.80元的鳗苗。此外另查明,被告在台风前曾擅自在行洪道中加高了二级电站小拱坝1米,导致行洪不畅。

   原告向台州市中级人民法院起诉称:由于被告对台风及洪水危害程度估计不足,在台风到达之前为谋取水电站最大发电没有提前泄洪,在水库水位急剧上升时,又未尽通知义务,直接打开三闸泄洪,致洪水无法正常排泄,冲出电站大门直接淹没原告所有的鳗池,造成原告重大损失,依据民法通则第106条第2款的规定,被告应当承担全部过错责任。请求判令被告赔偿原告鳗苗损失344233.80元及自1997年9月1日至实际赔偿之日的利息损失。

   被告发电站答辩称:11号台风系不可抗力的自然灾害。被告泄洪是按照"台州市、《1997年度中型水库控制运行计划表》执行的,被告不存在过错。原告擅自在河道边上建造养殖场,应当预见到汛期到来河水会危害鳗场而没有预见,且其亦未建防洪自保工程,原告自己的过错是明显的。被告的行为是具体行政行为,本案不属民事诉讼范围。请求驳回原告不合理的诉讼请求。

台州市中级人民法院认为:1997年11号台风影响天台县,由于雨量较大致被告所管理的龙溪水库水位迅速上升并超过限制水位,威胁水库的安全,被告采取开闸泄洪的措施,因为水量过大淹没原告养殖场并给原告造成损失的事实清楚。因水库水位上升威胁着水库的安全,被告为避免造成更大的损害而开闸泄洪,属于紧急避险。因被告的泄洪行为是体现被告意志的行为,不符合不可抗力的构成要件,被告辩称淹没原告养殖场系不可抗力所致缺乏法律依据。被告辩称其泄洪行为是具体行政行为,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《河北法学》2014年第1期
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