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刘星:法学“科学主义”的困境

——法学知识如何成为法律实践的组成部分

更新时间:2015-03-12 17:31:31
作者: 刘星 (进入专栏)  

   “科学式”历时法学的内在困境,是“法学知识可以成为科学知识”这一观念自我瓦解的逻辑因子之一。现在,我从“科学式”共时法学的内在困境,来分析这一观念的彻底失败。我另将指出,“科学式”共时法学的某些内在困境,也是“科学式”历时法学的困境的根本原因。当然,前面分析的后者所具有的困境,也部分地适用于前者,比如,对 “历史语境”、“观念前见”的分析,等等。但是,在相互重叠的地方,我对前者即“科学式”共时法学的分析,是从另一角度甚至更深层面上展开的。

   “科学式”共时法学中最为基本的出发点,便是对社会中曾经呈现的以及现存的诸种被称为“宪法”、“刑法”、“民法”等等“法律”对象进行“外在的”观察归纳。所谓“外在”,是指观察归纳者持有的“局外人立场或视角”。这种我称之为“局外人”的姿态,其本身主张对社会中的研究对象应该保持适当的距离,而且,在保持距离的同时,摈弃先入为主的具体是非价值判断;并主张通过对诸种“法律”对象的不戴有色眼镜的观察归纳,从中分析基本特征、基本结构、基本因素、构成要件等等称作“法学理论”的内容。[44]这,也是“科学式”共时法学可以称作“科学知识”的基本依据所在。在学术活动中,这种态度,十分类似而且基本起源于19世纪法国学者孔德(Auguste Comte)所主张的实证态度,以及近现代自然科学的实证精神。[45]

   但是,这一态度是存在问题的,而且,其问题就法学知识而言,是一个不可克服的具有前提性质的致命困难。正如我在前面分析过的“科学式”历时法学必然面对“用什么标准确定法律现象”这一困境一样,“科学式”共时法学,也难以找寻一个确定性标准,宣称某一个体是“宪法”个体、“刑法”个体、“民法”个体……,或者(统称)“法律”个体。其困难,不仅在于在古今中外难以发现人们共同使用的“法律”一词以及“宪法”、“刑法”、“民法”……等词,“法律”一词和其他 “具体法”(这里指“宪法”、“刑法”、“民法”等等具体法律,为叙述方便,下面时常会使用“具体法”一词)等词在不同时期具有不同的含义,或者,不同对象却被贴上同样的“法律”或其他“具体法”的词语标签,而且在于,即便在当下的具体特定时空环境中,人们也会从社会法律实践中产生对“法律”一词以及其他具体“宪法”、“刑法”、“民法”……等词汇用法的不同意见。这种具体特定时空环境中的“不同意见”,是最为关键的,也是更为要害的。实践中产生的这类不同意见,有时具有激烈论争的特点,并在相当程度上,不得不深刻影响法律理论的探讨和构建。对此,在下面,我将作出细致分析。[46]

   “法律”一词和其他具体“法”词汇的使用,可以在两个意义上展开。其一是感性意义。其二是“探讨性”意义。就第一种意义而言,人们一般并不一定会产生争论。比如,在实践中,当我们作出“这一问题应由法律来解决”、“宪法在社会中具有重要作用”、“充分利用刑法来维护社会秩序”等等表述时,“法律”以及“宪法”、“刑法”等词如同“解决”、“社会”、“作用”、“社会秩序”等等语词,甚至如同“这一”、“应由”、“充分”等等语词一样,是在我们并不关注其含义到底是如何的情况下被感性使用的。我们,只是在不自觉地默认其含义的情形下,对其加以使用,并表达另外的论说主题意义。如此,对“法律”以及其他“具体法”词汇,通常来说并无争议。

   但是,就第二种意义而言,情况则可能完全是不同的。人们可能时常会发生争议。比如,当我们身处同一案件的审理或同一社会纠纷的解决的具体语境中,并且,我们对具体的审理或解决的办法及结果具有不同的意见,同时,我们承认而且相信裁判机构的裁决只能是法律裁决,更准确来说是依法裁决,在这种条件下,如果我们作出“应当依据一般法律原则来裁决本案”,或者,作出“只能根据立法机构制订的具体条文文字来裁决本案”,或者,作出“在作出法律裁决之时应该注意法律专家的学理意见”,或者,作出“上级裁判机构裁决的前例是下级裁决机构作出的裁决的依据之一”等等陈述时,我们则是在“探讨式”地使用“法律”一词。我们对“法律”一词的含义,并非是不自觉地默认。相反,我们正是从不同角度表达了对“法律”一词不同看法的意见。尤其当坚信裁决机构裁决是一种法律裁决或者依法裁决时,[47]我们的第一个陈述,极为可能是在表达“一般法律原则也是法律”的一个意见;第二个陈述,则是在表达“只有立法机构制订的条文文字才是法律”的另一意见;第三个陈述,则是在表达“法律专家的学理意见可以成为法律一部分”的第三个意见;第四个陈述,倒是在表达了“裁决机构的前例是法律依据之一”的第四个意见,……在此,各类陈述是在不同角度“探讨”、“争论”法律一词的含义,也可说是表现出了对“法律”一词认识的根本性分歧。各类意见,特别关注“法律”一词的含义到底是怎样的,它们会从不同立场出发,去阐明或含蓄表达[48]“法律”一词的内涵和外延,从而,将“法律”一词的使用变为“探讨性”使用。[49]  在法律实践(即便是具体时空的)中,人们时常会因为具体法律处理意见的分歧,而持续展开这种“探讨性”使用。在具体纠纷争议中,为了陈述自己的法律意见,时常不免出现并且凸现“法律观念”的分歧,进行“法律”意义的论辩。

   我们必须注意,“探讨”、“争论”或者“根本性分歧”以及它们的持续展开,是不可避免的。因为,只要社会资源是有限的,人们的政治、道德、文化等等社会观念存在着分歧,并且因此导致了纠纷以及对立见解,人们对“法律”一词以及其他“具体法”词汇含义的不同意见,直至争论,便会随时在特定社会实践中表现出来。更为重要的,在表达不同意见或争论时,人们会使用各类具有论证作用的并且可以持续展开[50]的其他诸如社会理论一类的论说资源,支持自己对“法律” 一词以及其他“具体法”词汇的意见,使“法律”一词以及具体“法”词汇的争议,出现人们不得不容忍的开放性特征。尤其当其他社会理论的论说资源我们无法断然确定并且人们并不普遍承认其中只有一个是正确的时候,更是如此。我们完全可以发现,在任何已知的特定时代和社会中,即便有人或群体宣布一个“法律”概念或其他“具体法”概念是固定的、普遍的,实践中的人们依然会依特定立场特定姿态提出“它们”的各类“探讨性”使用。[51]有时,我们甚至可能发现这种情形:虽然人们大体表面上赞同了一种“法律”或其他“具体法”概念,但是,在具体法律实践问题争论上,他们却可以不自觉地提出对立性具体法律意见,并以自己并未觉察的方式,使用潜在的另类“法律”以及其他“具体法”概念和理论。[52]就一般意义而言,可以断定,这样一种分歧,不是单纯概念意义上的分歧,相反,它是一种概念背后隐藏着的利益分歧或观念(比如政治的、道德的)分歧,是一种利益或观念分歧导致的意识形态化的话语(福科用语)斗争。毕竟,具体法律实践问题的解决,必须将利益配置的结果凸现出来,必须裁决某一观念的正当性,而利益结果或观念裁决对某些人是肯定的,对某些人是否定的,其不是“给予”,便是“剥夺”,不是“赞扬”,便是“贬抑”。所以,“法律”以及其他“具体法”词汇的各类“探讨性”使用及其持续展开,总是寄生于并且无法摆脱于深层的以社会争夺为内容的人类欲望以及话语征服的内驱力。

   可以看出,社会实践中“法律”以及其他“具体法”词汇的“探讨性”使用,对“科学式”共时法学构成了基础性的潜在瓦解。它对后者所持的“外在”态度的可能性,提出了根本性质疑。换言之,如果社会实践中这些“法律”词汇的“探讨性”使用是存在的,尤其当社会资源有限以及各类社会观念多元化导致了纠纷和对立观念的持续存在,进而导致了这些“法律”词汇争议是“经常性”的,“科学式”共时法学怎样才能捕捉、“冻结”、“固定”被称为“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”还有其他“具体法”的对象,并将其“外在地”观察归纳?[53]“外在”观察所面对的对象,是激烈动荡不定的,有时是自我否定式的跳跃变幻。更需注意的是,我们并不知道,并且无法预测,在将来的社会实践中人们将会怎样“探讨性”地使用这些法律词汇。这就使其含义,呈现了“社会实践将来时”的开放结构。这里,即使强行推广一种“法律”以及其他“具体法”的含义,人们依然会在当下以及未来实践中我行我素。[54]毕竟,纠纷争议和对立观念的存在是难以避免的。于是,我们有理由提出反问:当“科学式”共时法学建立一套法律理论时,其自身,何以能够宣称其中作为法学理论出发点的“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”……等概念,具有普遍的涵盖意义?其自身,何以能够断言,其中某一被宣布为“法律”,或者宣布为“宪法”、“刑法”、“民法”……的概念,是社会普遍接受的?即使是相对而言的“普遍涵盖意义”,即使是相对而言的“社会普遍接受”?我们可以进一步提出疑问:依据这些基本概念而建立的法学理论,怎能是以“外在”方式“客观”、“中立”、“准确”地反映了已呈现的或现存的社会法律实践(即使是相对而言)?现在,可以作出这样一个概括:如果我们确信法学理论的建立总是依赖而且必然依赖若干基本概念,那么,上述致命性的困扰,对“科学式”共时法学来说,将是无法摆脱的。  当然,在此需要再次申明,我并不认为,所有社会科学的学科都有这样一个前提性的困境问题,因而,“科学”一词已失意义。我仅仅认为,至少在法律语境中,由于人们需要解决的问题正是因为社会资源有限以及社会观念多元化而产生的利益配置、纠纷协调,而且必须使用“法律”以及其他“具体法”语汇作为名义去解决,社会实践中“法律”、“宪法”、“刑法”、“民法”……等词的基本意义,便只能呈现这样一种多元的开放状态,从而使“局外人”的外在观察,无所适从,使“科学式”共时法学失去了稳固出发点。

   那么,我们是否可以依赖社会实践中“法律”和其他“具体法”等词的“感性”使用,去建构“科学式”法律的基本理论?我认为,这是同样不能成功的。因为,“科学式”共时法学要求的“法律”等词,应该具有精确的含义指涉,其应该是被细致说明阐述的若干语汇。尽管,被用来说明阐述该词的其他词语可以是被感性使用的,而且,相对于该词而言,其他词语只能是被感性使用的,但是,“法律”等词本身在“科学式”共时法学潜在意识中,则必须是被“精确探讨”使用的,亦即对其含义是要予以澄清的。[55]“科学式”共时法学,并不希望据以建立的基本词汇,可以是在并不十分清晰的情形下被使用的。于是,这类法学,必须关注而且必须研讨,实践中出现的“探讨性”使用,必须将后者分类剥离以求普遍性的精确陈述。这样,“法律”一词以及其他“具体法”词汇的感性使用,对其并不具有可以依赖的前提基础的性质。其实,退一步而言,我们也能发现,即使认定“法律”等词的日常化“感性”使用可以用作依赖,“科学式”共时法学极为可能依然无法成功。因为,这种感性使用正因其日常化,故而可能变动不居、随情转化。感性使用的日常语言,是有“游戏”特性的。借用维特根斯坦的意思来说,它们可以看作是古代的城市,是由错综复杂的狭小街道、广场、时新时旧的房屋以及在不同时期作了添补的房屋组成的迷宫。[56]于是,以其作为基础,从“科学式”共时的内在要求(比如精确、稳固、普适、界线分明等等)来看,将使理论构建极为可能同样飘浮不定。

另一方面,在此,我们当然可以认为,“探讨性”使用并不局限于前面描述的在实践中产生的争议性使用,它还包括了在一般性理论分析中产生的争议性使用。只是,我们应该注意,纵然认为一般理论分析中出现的争议性使用,可以通过某种学术共同体或学术权威的努力而出现一致性的意见(其实不可能出现整齐的一致性意见,否则,展示不同理论的法学史已经不存在了),实践中产生的争议性使用,依然会自在自为地继续存在。在这里,我们必须面对的关键性问题,第一,是实践中产生的争议性使用不会因为一般理论分析中的争议性使用的停止(其实也不可能停止)而停止,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学研究》2004年第3期
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