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梅象华:继承与超越:刑法不得已原则之于谦抑原则

更新时间:2015-03-02 13:55:41
作者: 梅象华  

   【摘要】德日刑事法学者提出刑法谦抑原则,认为刑法作为保障法应该谦让于民法与行政法,使国家更少地举起刑罚之剑来惩治犯罪之恶,国家之于犯罪人有更大的大度与宽容。刑法谦抑原则为包括我国和西方国家学者所津津乐道,并在立法与司法实践中得到体现,谦抑的结果自然是非犯罪化、非刑罚化和轻刑化。然而对于谦抑这个语词,近年来越来越受到国内外学者的质疑,刑法不得已原则丰富了其内涵。

   【关键字】刑法不得已原则;刑法谦抑原则;限度;目的;避险

  

   “谦抑”一词是出自日语,陈忠林教授认为,“用这个外国语,不是说外语单词我们不可以用,而是说外语单词字面含义与它的实际含义相差太远”[1]。其话语体系被移植中国是否可以被中国的犯罪概念与犯罪论体系所包容、是否符合中国的罪种设置、是否适应中国的法文化传统及社会现实等等?这些问题不能不期待学者们进一步探究。针对刑法谦抑性(原则)在中国话语体系中的这些疑问而提出刑法不得已原则是一个全新的命题。

   谦抑是指谦让、抑制或紧缩,这是谦抑一词的本来之意。从这一词义角度讲,刑法的谦抑思想最早应来自于功利主义大师贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中:“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处,刑罚就可以收到它的效果。……除此之外的一切都是多余的,因而也是蛮横的。”在该文中,贝卡利亚认为刑罚应有功利性的考量,这可能是最早关于限制刑罚扩张的主张。功利主义集大成者边沁也认为若用更加温和的手段能够达到相同的效果,就不应该适用过分的刑罚;犯罪是一种已然之恶,刑罚作为对犯罪的当然反应也是一种恶,立法者本能的反应是制造具有更大恶害的刑罚来使犯罪者承受更大的痛苦,为惩治犯罪就可能付出太过于昂贵的代价。因此,边沁认为,“不应适用刑罚的案件可归纳为四类:当刑罚是:(1)滥用;(2)无效;(3)过分;(4)太昂贵之时。”边沁的这种表述基本吻合了贝卡利亚的观点,应该是谦抑原则的思想源头。

   在日本,最先把刑法谦抑作为概念明确提出的应该是宫本英修教授[2]。平野龙一教授对刑法的谦抑性做出了进一步明确和较为系统的研究,他指出:“第一是刑法的补充性,即使是有关市民安全的事项,只有在其他手段如习惯、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时,才能发动刑法。第二是刑法的不完整性。如果像上面那样认为刑法具有补充性的性质,那么,发动刑法的情况自然是不完整的……。第三是刑法的宽容性,或者可以说是自由尊重性。”[3]刑法的补充性最能谦抑的退让本质,也是谦抑性的核心内容,也就是在社会风俗习惯、道德或者民事法律不能解决规制时或者不充分时,才能考虑刑法。后来其他学者称之为刑法的保障性、最后性等都是源于平野教授的补充性,基本内涵一致。大陆法系三阶层犯罪成立理论的出罪机制和英美法系的严密刑事法网的犯罪防控体系下:罪名繁多,处罚多样;刑事立法不单单在刑事法中,许多经济法规和行政法规也设置刑事条款;而且在关乎公共利益特别是环境污染方面的法益侵害则采取了严格责任制度安排;绝对的刑罚并科制度也仍然存在。西方国家这些立法表现,客观上也呼唤和吻合了刑法谦抑性的精神和理念。

   谦抑原则在立法定性和司法定量的德日刑法体系中有其致恰性。在社会相当性理论、可罚的违法性理论和期待可能性理论等为三阶层犯罪认定提供了理论支撑,使出入罪更加致恰和合理,也体现了刑法谦抑的价值蕴涵。但该原则是建构在刑法是保障法地位,忽视了刑法有自己独立的调整对象和自身具有的调整的社会关系。若刑法仅仅处在保障法的地位,就不能体现其独立的部门法地位,也不能确定刑法何时进行保障,“保障其他法律”就不能明晰保障的边界,仍然是仅凭社会相当性等.理论来界定,区分刑民事界限较为模糊。因此,刑法谦抑原则不能给出刑法调整的边界,何时谦让、抑制或紧缩?为何谦让、抑制或紧缩?以及谦让的限度?刑罚的目的?刑罚正当性根据?这些问题对于谦抑原则则不能回答。刑法谦抑的结果自然是非犯罪化、非刑罚化和轻刑化,最根本原因不能清晰认识到刑法的逻辑起点为刑法的调整对象。

   刑法调整对象为公民个人基本人权与全体公民基本人权的冲突关系[4]。每个公民都享有宪法赋予的基本人权,但由于公民个人的行为而致使社会混乱,导致全体公民基本人权得不到保障,那么刑罚就不得已要牺牲公民个人(犯罪人)的基本人权以保全社会大多数人的基本人权。由刑法调整对象可以看出,国家动用刑罚惩罚犯罪只能是不得已而不能谦抑,这是本文提出刑法不得已原则的来源。为捍卫全体公民基本人权而不得已动用刑罚剥夺犯罪人基本人权,否则就危及全体公民基本人权或者国家法律制度安全。刑法之不得已又同样具有平野龙一教授所指出的谦抑原则中蕴含的慎刑思想及对自由的尊重。因而,刑法不得已原则概念[5]为刑法形式上表现为在道德、习俗和其他法律规范(民事法和行政法等)不能有效调整社会关系时,才迫不得已由刑法调整;在价值上表现为如果不用刑法调整,相应的法律制度就会崩溃,人民群众感到自身利益(全体公民基本人权)从根本上将受到侵害和威胁的刑法根本原则。

  

一、刑法不得已原则表明刑法是完整的规范体系

   首先,刑法有独立的调整对象。谦抑原则的前提是基于刑罚是一种限制公民人身自由权利甚至强制剥夺公民生命权的害恶,而这种害恶一旦使用就可能侵犯犯罪人的权利,相应地犯罪人的权利就应该受到保护,逻辑上就得出在刑法适用时应该尽量宽容一点、抑制一点。刑法补充性是当其他社会统制手段不能有效调整时,由刑法调整。可见,刑法补充性表明谦抑原则对刑法没有明确的认识,也不知道刑法是调整什么的?为什么刑法要使用刑罚这种害恶?某种意义上是对刑法调整对象即刑法调整的社会关系存在模糊认识或者不承认刑法有自己独立的调整对象所致。刑法谦抑原则的逻辑结果为刑法仅仅限于保障法的地位,而没有独立调整对象。刑法不得已原则认为刑法同其他部门法一样有自己独立调整对象,刑罚之所以是不得已,就是基于刑法调整的是全体公民基本人权与公民个人基本人权之间的冲突关系,为保护全体公民基本人权就不得已要适用刑罚,由此能清晰地知道刑罚这种害恶“为什么要使用”及“怎样适用”的问题。

   其次,刑法有独立的社会功能。刑法调整对象为全体公民基本人权与公民个人基本人权之间的冲突关系。刑法不得已动用刑罚来调整二者关系,必然得出刑法具有对全体公民人权的社会保护机能,刑罚在剥夺犯罪人的基本人权时其目的是保护包括犯罪人在内的全体公民的基本人权不被继续侵害;也必然得出刑法对公民个人(犯罪人)的人权保障机能,刑法不得已之于国家而言有被逼迫适用刑罚的意蕴,也得出不能以保护全体公民基本人权为借口剥夺不应该剥夺犯罪人的正当性权利。

   再次,刑法有独特的制裁手段。刑法因其特有的调整对象,具有不同于民法、行政法和道德规范的制裁方式和手段。刑法有齐备的刑罚体系,从资格刑、财产刑、自由刑到生命刑每项刑罚手段都是剥夺公民基本人权,也正是由于这种别于其他社会控制手段和方式才保证刑法所调整社会冲突关系有效解决具有保障。民事上的赔偿损失、恢复原状等补偿性的手段方式、行政法上的治安处罚和道德上谴责方式都不能解决刑法调整的社会关系问题,也间接说明刑法具有独立的调整对象,刑法不仅仅是补充性的法律。

   第四,刑法有完整的体系。刑法有上述独立的调整对象、社会功能和手段,就表明刑法有自己独立的调整范围,承载着独立的社会功能和有完备的刑罚体系,就不能如刑法谦抑原则内涵中的不完整性或者断片性。刑法体系在理论上有刑法论、犯罪论和刑罚论,在实践运行上有公安机关对犯罪的侦查、检察机关对犯罪的公诉、人民法院对犯罪的审判和监狱机关对罪犯的关押和教育改造。

  

二、刑法不得已原则表明刑法具有限度性

   刑法谦抑或者宽容看不出一个限度标准,宽容到哪一步自己都不知道,宽容没有边界。这也是我国研究刑法谦抑的学者得出惊人一致的结论的原因,即刑法谦抑的结果是刑法应该非犯罪化、非刑罚化和轻刑化。刑法不得已原则之所以“不得已”其中之意表明刑罚应该有个限度。这个限度就是在调整公民个人与全体公民基本人权时,刑法不得已动用刑罚要遵循的标准:第一,其他法律和规范不能有效调整;第二,在理论上,如果不用刑法调整,相应的法律制度根本不能运行;在实际上,如果不用刑法调整,社会上的人(全体公民)会普遍感到受到威胁,行为不能被社会所容忍。这两个标准说明了刑法在解释论上只能是合理性解释,也不能一味谦抑、退让、宽容等轻缓化的解释。刑法限度性也表明行为危害到了“不得已”的程度时,当权者就有义务适用刑罚,否则也构成犯罪。相反,刑法谦抑的前提是刑罚是害恶,对当权者来说应该宽容一些,似乎表现为犯罪人的“权利”,逻辑的结果是“人权保障”、刑法轻缓化甚至刑事问题民事化,而这些立法与司法表现都有违刑法具有独立调整对象和自身完备体系的客观事实。

  

三、刑法不得已原则能够解释刑罚适用的正当化根据

   刑法不得已原则的解释依据为“紧急避险”,即全体公民基本人权对于公民个人的基本人权的紧急避险,全体公民基本人权(包括犯罪人)是应该受法律保护的,而公民个人的基本人权(犯罪人)同样也应该受到不被非法侵犯的权利,紧急避险原理就是迫不得已要牺牲危及较大利益的那部分人权,且不应该超过必要限度。这样,刑罚这种“害恶”就有正当化根据,为多数人的利益而不得已牺牲少数人的利益,从这个意义上,“害恶”变成了一种对全体公民的一种“善”了。“对一些极端的社会不认可的或者严重侵害他人的社会利益满足需要的手段方式如果不进行制裁的话,整个社会就会发生混乱,结果是大多数人的基本人权得不到保障,所以国家启动刑罚权也是迫不得已的。”{1}可见,刑罚权的发动是保障大多数人的基本人权,刑罚就是一种善。而刑法谦抑只看到刑法害恶的一面却看不到其运行过程中良善的一面。“恶”与“善”由不同主体来评价,会得出不同的结论,刑法不得已原则关键是平衡二者之间的关系,而不单单如同刑法谦抑一样仅仅考虑刑罚作为“害恶”的一面。从这个角度上讲,刑法谦抑的内涵表明刑罚的功能不是万能的是正确的,但是只有信守刑法不得已原则,正视刑罚的运用与实施的“恶”或“善”,也才能真正不断完善刑罚的功能和实现在刑罚实践中最大效果。

   “不得已”只在我国《刑法》第21条第一款⑹关于紧急避险的规定中出现过,而刑法不得已原则在某些机理上与该条款有某些相似之处,因而对紧急避险进行法理分析可较全面了解该原则。

   (一)紧急避险的正当化法理根据

   紧急避险是采取损害无辜第三者的利益的措施得以避免正在发生的危险进而保全自己或者他人更大的利益的行为。在一般情况下造成客观危害被视为违法的行为,在面临急迫的危险时候则具有了正当化的根据。在西方,中世纪教会法中也曾有“紧急状态下无法律(Necessitas non habetlegem)”的法律格言。

   大陆法系关于紧急避险正当化根据就存在以下观点:

阻却违法说。或称阻却违法一元说,该说主张:“即为了保全大的利益使小的利益牺牲,对保全法秩序是必要的,紧急避险时,以补充性与均衡性为条件,认为保护、保全优越的利益的避险行为是适法的。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《河北法学》2014年第10期
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