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徐国栋:罗马法中的信用委任及其在现代法中的继受

——兼论罗马法中的信用证问题

更新时间:2015-02-25 00:04:32
作者: 徐国栋  
[22]这一规定排除了开具“无金额限制信用证”(Apertura di credito ,英文直译为Opening of Credit)的可能。但在这样的框架内,信用证规定的最高金额也可能包含两种情况。其一,此等最高金额就是持证人在出具人那里交付的押金额,这样,受证人没有任何风险可言,出具人没有必要承担保证责任。其二,此等最高金额大于持证人的押金额,出具人基于对持证人的信用的正面评价做出此等安排,由此,受证人要承担持证人支付不能的风险。此时,他天然具有要求出具人为他承担此种风险的冲动,出具人的保证责任由此而生。此时,信用证转化为信用委任。如果完成了此等转化,《阿根廷民法典》保护之。这样,《阿根廷民法典》就完成了对信用委任关系的间接调整。

   第二个限定等于说保证不能以默示方式达成。按《阿根廷民法典》第2006条的规定,保证可以依口头形式、公证书或私文书等任何方式订立,但保证在诉讼中被否认时,仅可以书面证据为证。[23]此条等于说保证不得推定成立,必须明示设立。在第2008条规定的情形,推荐人只是向受信人担保了被推荐人目前的道德状况和财政状况,并未担保被推荐人在将来交易中的偿付,所以,他不承担保证责任,实在是出于事理之性质。而且,从信用委任的角度看,推荐人并未委任受信人向被推荐人提供信用,当然不构成信用委任。

   1911年的《瑞士债法典》第407条和第408条在“信用证与信用指令”的名目下也从信用证与信用委任的关系的角度规定了信用委任。

   第407条首先规定了信用证,其辞曰:⒈关于委任和命令的条款应适用于信用证。收到此证的人有义务对特定的人有限地或无限地为偿付,其数额由此等受证人提出。⒉如果未规定最高额,受证人应通知指令人并在为偿付前等待其指示,这样做以被授权为请求的人要求的金额明显与其地位不成比例为条件。⒊包含在信用证中的委任只有在就特定的金额宣告了承诺时才视为得到了接受。[24]

   此条第3款是对第2款的展开,即在特殊情况下只有在受证人同意了最高金额时,委任才成立。而在第2款的情形,受证人之所以要求确定最高金额,一种可能是担心财政状况不佳的受益人还不了款;另一种可能是支付此等大额款项超过了自己的能力。无论何种情形,受证人都需要出具人的保证,他的确认行为等于是保证行为。一旦在信用证关系上附加了保证,它就转化为信用委任。

   第408条则规定了地道的信用委任。其辞曰:⒈如果接受并承诺了命令的人以自己的名义并为自己的计算为第三人提供或更新了信用,但由委任人承担责任,此等委任人就受信用人的债务承担保证人一样的责任,收受命令的人超过命令的付款额为支付的,超过的部分在上述保证责任之外。⒉此等命令只有在有委任人以书面形式作成的情况下才有效。[25]

   此条第1款规定了信用证关系的变体:委任人不仅指令受证人付款于第三人,而且承担此等第三人还款的保证,此等关系构成典型的信用委任,但保证额以指令受证人付出的金额为限。受证人自作主张多付款的,委任人对此等多付额不承担保证责任。第2款则宣示了信用委任关系不得推定成立,只有采用明示的书面方式才有效。如此以图避免或减少争议。

   众所周知,1926年的《土耳其债法》继受《瑞士债法典》。2011年的《土耳其新债法》也是如此,它仍保留了信用委任制度,其第 516条在“信用证和信用指令”的标题下规定:承担出具人责任、以自己的名义并为自己的利益的人指令授予第三人信用,此等指令被承诺并接受从而更新了信用的,此等信用指令产生委任指令的效力,委任人就贷款的返还承担保证人责任,但除非委任人以书面形式作成委任,不发生指令贷款的责任。[26]不难看出,此条是《瑞士债法典》第408条的翻版,课加信用指令的出具人保证人责任并为此等保证设定了书面形式的要求。

   要指出的是,《土耳其新债法》第515条是关于信用证的规定,其内容继受《瑞士债法典》第407条。

   《阿根廷民法典》、《瑞士债法典》、《土耳其新债法典》的上述规定构成一个把信用证与信用委任两个制度搭伙规定的类型,它们揭示了两个制度的密切关联,由于信用委任与信用证制度挂钩,把信用委任制度商事化了。

   (三)独立于信用证规定信用委任的立法例

   德国法族国家独立于信用证规定信用委任。

   2012年版的《德国民法典》第778条(信用委任,Kreditauftrag)规定:“委托他人以自己的名义和为自己的计算,向第三人给予金钱消费借贷金额或融资援助的人,就该第三人基于金钱消费借贷或融资援助发生的债务,作为保证人向受委托人承担责任”。[27]这一条文处在关于债务关系法的第2编第8章(各种债务关系)第20节“保证”的标题下。显然,《德国民法典》的这一规定相较于罗马法的蓝本,有三大改进。其一,像《阿根廷民法典》一样,把信用委任从优士丁尼《法学阶梯》中的处在“委任”的名头下改为处在“保证”的名头下。确实,信用委任本来是兼具委任性、借贷性和保证性的混合交易,《法学阶梯》的作者从委任的角度看待它,德国人则从保证的角度看待它。为何如此?一是因为优士丁尼已把信用委任与保证同化。例如,其《学说汇纂》第46卷第1题的标题就是“关于保证人和委任人”,把两个概念设定为可以互换,此等举措为《德国民法典》的制定者提供了先例。[28]二是因为《德国民法典》中的委任必须无偿(第662条),而信用委任在多数情况下有偿,委任人大多会得到利息[29]。把信用委任挪到“保证”下规定避免了出现有偿委任的困局。其二,为这种交易附加了受任人“以自己的名义(即受任人的名义)和为自己的计算”的限定。“以自己的名义”的限定强调了委任人与受任人之间的界限,把这种交易打造成了间接委任,排除了它是直接委任的可能。“为自己的计算”的限定强调受任人为自己的利益行动的性质,暗示受任人在多数情况下的企业身份。确实,在德国法中,信用委任也多是以银行为受任人的交易。其三,把这种交易的标的具体化并限缩化了。申言之,就受任人的义务,不讲提供信用,而讲提供贷款和融资援助。“提供贷款”是对“提供信用”的取代。在1998年版本的《德国民法典》中,还以“提供信用”作为信用委任的标的,构成一个更改。“融资援助”的客体为1998年版本[30]的《德国民法典》所无,那么,什么是融资援助?按2012年版的《德国民法典》第506条的规定,首先是支付延期。贷款是积极地提供信用,债务到期了不讨要,则消极地也提供了信用。其次是分期付款交易[31],这是支付延期的别样形式。不同在于延期支付的一个是贷款,一个是货款,但都为债务人提供了信用。贷款、支付延期、分期付款交易的数额都是确定的,而信用可以是不确定的,例如无金额限制的信用。所以,《德国民法典》第756条经2012年的修改后,强调信用委任数额的确定性和有限性,以限制委任人的责任并保障交易安全。这样造成了信用委任的表达一定程度的名实不副,严格说来,应改为贷款和融资援助委任。

   为何《德国民法典》不连同信用证规定信用委任?可能因为《德国民法典》未规定信用证。德国甚至没有关于信用证的成文法,这方面的问题主要由法院根据民法典和商法典的一些规定以判例调整。[32]

   顺便提及,德国在立法继受罗马法中的信用委任制度前,先在学说上继受了这一制度。在温得沙伊德(B.Windscheid, 1817-1892年)的《潘得克吞教科书》(1862-1870年)中,作者在论述完普通委任后进入讨论委任的特别适用。它们中有对第三人进行财产性给付的委任,此等给付包括提供借贷。这就是信用委任了。温得沙伊德认为现代的汇票(Anweisung)属于这种委任。[33]显然,温得沙伊德仍按照《法学阶梯》的路径在委任的框架内观察信用委任,尽管他的《潘得克吞教科书》对《德国民法典》有巨大影响,但后者还是在保证的框架内规定了信用委任。

   沿着《德国民法典》开创的路线,1911年的《大清民律草案》第878条规定:用自己之名义为自己计算,委任他人供与信用于第三人者,因供与信用而生之债务,对受任人任保证之责。[34]该草案未来得及成为法律清朝乃亡,民国继之。1925年的《民国民律草案》第728条规定:用自己之名义及为自己计算,委任他人供给信用于第三人者,对于受任人就该第三人因受领信用所负之债务,负保证责任。[35]这两个规定大同小异,与上引《德国民法典》第778条和下面将引的中华民国《民法典》第756条比较,可发现它们都把“用自己之名义为自己计算”的限定对象确定为委任人而非受任人,这可能出于翻译错误,此等错误旁证在信用委任制度被引进中国的头几十年中并不为专业人士充分理解,否则不会发生如此起码的错误。

   1929年的中华民国《民法典》(现台湾地区《民法典》)第756条回到了德国的信用委任定义,谓:委任他人以该他人之名义,及其计算,供给信用于第三人者,就该第三人因受领信用所负之债务,对于受任人,负保证人之责任。[36]此条显然来自1998年之前版本的《德国民法典》第778条。

   接下来,也具有德国血统的1942年《意大利民法典》也规定了信用委任。

   第1958条:一人接受他人委托,以自己名义并为自己利益承担贷款于第三人的义务,委托人承担作为未来债务的保证人的责任。接受委托的受托人不得放弃委托。但是委托人可以撤销委托,此时应对受托人承担损害赔偿的责任。[37]

   第1959条:接受委任后,委托人或第三人的财产情况发生了显然使债权实现变得相当困难的情况的,受托人不得被强迫履行。[38]

   同时,《意大利民法典》在稍微靠前的地方,在“银行契约”的名头下,也就是在其第1842条也规定了信用证。其辞曰:“银行无金额限制信用证是一种合同。银行据以有义务在确定的或不确定的期间提供金额让他方当事人处分”。[39]《意大利民法典》把信用证与信用委任分开规定有其道理,因为信用证只能由银行开具,而信用委任可以涉及银行主体,也可以不涉及。

   也属于德国法族的1946年《希腊民法典》第870条规定:受任人以自己的名义和自己的计算向第三人提供信用的委任,在授予信用后,应视为对第三人的债的保证。[40]此条中的委任人是隐含的,他同时是保证人。这种保证是拟制的,也就是说,只要他委任他人对第三人提供信用,法律就视为他是第三人的还款保证人。

   也属于德国法族的1966年《葡萄牙民法典》第629条规定:⒈委托他人以该他人之名义及其计算对第三人提供信用的人,如该委托获接受,作为保证人承担责任。⒉委任人在信用尚未供给时有权撤销委任。委任人亦得随时终止委任,但须对因此造成的损害负责。⒊在其他立约人之财产状况使受任人将来之权利有受损之虞时,委任人可拒绝履行受托之义务。[41]可明显看出此条是对《意大利民法典》第1958条和第1959条的浓缩。唯一不同者,《葡萄牙民法典》未强调接受了委托的人原则上不得放弃委托,因此更少注重诚信的维护,而更重受任人利益的维护。

   前文已述,《德国民法典》把信用委任放在保证名目下规定的理由之一是这种交易是有偿的,但《葡萄牙民法典》规定的信用委任可以是无偿的。这种可能并不见诸法律文句,而是见诸学者对《葡萄牙民法典》有关条文的评注。[42]这构成《葡萄牙民法典》关于信用委任的规定与《意大利民法典》的相应规定的第二点不同。

1999年《澳门民法典》第625条完全是《葡萄牙民法典》第629条的中译,(点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji
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文章来源:《法学家》2014年第5期
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