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门中敬:比例原则的宪法地位与规范依据

——以宪法意义上的宽容理念为分析的视角

更新时间:2015-02-12 22:46:04
作者: 门中敬  

   【摘要】比例原则的宪法地位与规范依据是一个将行政法上的比例原则升格为宪法原则的正当性问题。前者涉及应然的实质正义,后者涉及实然的形式正义。就应然的实质正义来说,要保持权力与权利、自由与平等间的适度平衡,就必须运用比例原则予以落实,以体现宪法意义上的宽容理念之要求。而就实然的形式正义而言,平等与禁止恣意说、基本权的实质内容说和法治国原理说都在某种程度上体现了宽容理念的内在要求——对权利(表现为思想、观念和行为)的尊重与认可。我国1982年《宪法》并未能为比例原则提供规范依据,但经过1999年和2004年的两次宪法修正案以后,现行宪法开始有限度地为比例原则提供了规范依据和适用的空间。

   【关键词】比例原则;宪法地位;规范依据;宽容理念

  

   一、问题缘起与研究旨趣

   比例原则是德国公法学界发展出来的理论,最早源于德国警察法,尔后透过对一般警察权的限制而成为德国行政法上的“帝王条款”。德国基本法制定出台以后,通过其第1条和第20条将其升格为一项宪法原则,成为涉及人权的公权力“可能是立法、司法及行政行为,其目的和所采行的手段之间,有无存在一个相当的比例问题”[1]。如今,虽然尚未有哪一个国家的宪法对“比例原则”作出明文规定,但学理上普遍认为该原则已被不少国家或地区的宪法所肯认,如加拿大宪章第1条之“宪章上开列的权利与自由,只服从在自由民主社会中能够确凿证明正当的并且由法律规定的合理限制”,日本宪法第13条之“全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利,只要不违反公共福利,在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重”,我国台湾地区“宪法”第23条之“对人民权利的限制惟有在公共利益所必需的范围内,方得为之”等。1

   将行政法上的比例原则升格为宪法原则,意味着扩大了其规范和约束的对象,即从对行政权的要求扩张到一切国家权力,包括立法权和司法权。故而一般认为,宪法意义上的比例原则是“调整国家权力和公民个人权利之间关系时应坚持的一项基本准则,泛指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例,不得对公民个人权利造成非法侵犯”2。与此同时,将比例原则升格为宪法原则,还意味着其在宪法上具有规范上的依据,如学者范剑虹在总结欧盟和德国比例原则的内涵和渊源时,即将传统行政法上的比例原则 “三个方面的含义”总结为“四个方面的含义”:1、符合宪法(Verfassungs legitimitaet);2、有效性(Geeignetheitsgebot);3、必要性原则(Frforderlichkeit sprinzip);4、狭义上的比例原则(Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit i.e.S.)[2]该含义界定显明地表达了宪法上的比例原则与行政法上的比例原则之另一重要差别,即除了前述规范和约束的对象不同之外,还在于“符合宪法”这一点上。

   那么,何谓“符合宪法”?如果从纯粹实证主义的立场出发,“符合宪法”也即宪法已经(直接或间接地)规定了“比例原则”。这就导出一个比例原则的宪法规范依据问题。也就是说,如果认定比例原则是一个宪法原则的话,那么就应当找寻其在宪法上的规范依据。但是,如此尚不能回答:为什么比例原则(应该)是一项宪法原则而不仅仅只是行政法的一项基本原则,也即在研究比例原则时,更涉及比例原则的应然的实质正当性即宪法地位问题。由此,比例原则的宪法地位及其根据问题乃是研究宪法上的比例原则的一个基础且重大的理论问题,而这恰是本文的研究旨趣所在。

   目前,国内学者尤其是大陆学者对于比例原则的宪法地位及其根据的研究,尚处于初始阶段。就笔者目前查阅到的文献资料来看,对比例原则之宪法地位的学术探讨基本属于空白。针对比例原则的宪法规范依据的研究,大都是直接借鉴引用我国台湾地区学者的观点,或者认为源自法治国原则,或者认为源自基本权利的内在要求。而对比例原则在1982年《宪法》中的规范依据问题,更是众说纷纭,尚存有较大争议。为此,本文拟从比例原则的前述两个重要理论问题出发,以宪法意义上的宽容理念为指导,探讨比例原则的宪法地位,并在分析有关比例原则的宪法根据诸学说的基础上,寻求比例原则在我国1982年《宪法》上的规范依据,以及在必要的限度内说明其在我国宪法上的适用空间。

  

   二、实质正当性:比例原则的宪法地位问题

   比例原则的宪法地位问题,实际上是一个 “宪法意义上的比例原则”的实质正当性问题。依一般的学理见解,正当性包括形式意义上的正当性(形式正义)和实质意义上的正当性(实质正义)两个层面。前者是从纯粹实证主义的立场出发而有的认识,寻求的是形式上的规范依据,亦即在以宪法为“最高层级”的法律层级构造体系中,比例原则作为宪法原则需要有宪法规范的支撑,实际上只是一个“比例原则的宪法规范依据”问题。如果过于推崇此等观念的话,就会摈弃宪法规范的实质正当性而走入实证主义的泥潭不能自拔。所以,在探讨比例原则的形式正当性也即宪法规范依据之前,首先应当解决第二个层面的问题即实质正当性问题。此乃首先应当说明的一点。

   那么,宪法意义上的比例原则的实质正当性是什么?如前所述,将行政法上的比例原则升格为宪法原则,主要涉及将规范和约束的对象从行政行为扩大到立法行为等其他国家行为。那么,将比例原则的调整对象扩展到立法行为等其他国家行为,是否具有正当性呢?

   对此,曾有学者明确反对将“比例原则”从行政法上升到宪法领域并约束立法者。如德国学者Ernst Forsthoff认为,“比例原则”是刻印在警察法中的原则。这表明“比例原则”同警察权一样是在比较狭窄的领域有效的原则。因此,如果“比例原则”也约束与警察当局不同、以概括性形成为使命的立法者,将会造成行政法与宪法的混同,从根本上改变“比例原则”的性质。3 但是,将比例原则从行政法原则升格为宪法原则,并不意味着行政法就具有宪法的地位或者说与宪法相混同,因为宪法作为最高法,除了为行政法提供规范依据外,还为其他部门法提供规范依据。而且,比例原则升格为宪法原则而约束立法者,恰能说明宪法与行政法之重大区别。诚如青柳幸一所言,“比例原则”也约束立法者既不混同行政法与宪法的性质,也没有改变作为国家权力制约原理的“比例原则”本身的性质。[3]

   要想搞清楚此问题,首先应当知晓:为什么在诸多国家中,德国基本法独树一帜、率先将比例原则升格为宪法原则呢?为此,日本学者青柳幸一曾指出:“除基本法第1条第3款的条文之外,还可以举出以下两个背景。一个背景是德国基本法中的法治国家理论。即它不仅仅限于形式上的法治国家——法律国家, 而且也意味着实质性的法治国家——正义的国家。另一个背景是出自纳粹独裁的教训,在一段时期内复活了自然法论。从正义论和自然法论特别是法哲学研究中从超实定法原则找到了“比例原则”的思想渊源。”4 可见,比例原则升格为宪法原则的一个重要原因在于,以宪法基本权为核心的实证法律体系本身固有的“封闭性”缺陷,以及自然法哲学提供的“开放性”的思想渊源。在这其中,“(实质的)正义”就成为支撑该理论的一个“阿基米德支点”(Archimedean Point)”。

   严格说来,比例原则被推崇与实证主义和规范宪法的现代发展有关。或者说,在某种程度上将比例原则升格为一项宪法原则是与自然法上的自然正义思想相背离的。因为,“在自然法时期,由于认为所有的政治统治权力都是为了保护或贯彻前定的、非现世人所制定的普遍性之法而行使的,因而此等权力基本上只是执行的性质,统治者并不被认为是实际的主权者,严格说来,并无得以自行制定规范的现世权力存在,因此要求统治者合比例性地行使权力的思想其实并没有发芽生长的土壤。”5 而且,就古典政治哲学的自然正义(Natural Right)的传统而言,共同体的善(一种自然正义的观念)优先于个人权利(Natural Rights),由此是不可能(像今天这样)从基本权的本性中推演出比例原则的。只有当基本权被放置在高于共同体的善的位置上时,也即只有为着保障基本权的路径才能发展出这一原则。但是,倘若这样的话,那也就不会存在什么“共同体的善”这一政治哲学命题了,因为保障基本权就是共同体的善——共同体唯一的善。

   但是,一个共同体并非全然是一个法律共同体(以基本权为“阿基米德支点”),它还是一个伦理共同体、政治共同体或宗教团体。因为,很多因法律规定而误认为是法律方面的问题,实际上并非单纯的法律问题,同时也是政治问题、伦理问题或宗教问题。6 在多数情形下,人权价值对于宪法而言亦只具有相对的正当性,尤其是在基本权所涉问题并非单纯的法律问题的时候。以“死刑存废”为例,人们不能因为生命权是一项固有的基本权而完全否定“剥夺这项权利”的正当性,也不能因为公共利益的必需而完全认可“剥夺这项权利”的正当性。而且,由近代自然法哲学提供思想渊源的比例原则,一旦成为实证法系统的一个组成部分,同样会面临同其他法律规范类似的问题——实证法律体系的“封闭性”缺陷,这也是为什么会有学者反对将比例原则作为法律适用的唯一的宪法基准的根本缘由。如日本的奥平康弘教授就曾对与明显性原则相结合的比例原则观点提出批评, 他认为这比美国的“个别比较衡量”论还“包藏着更多问题”:第一,对一切限制人权的立法允许完全同一的手段;第二,以赤裸裸的一直线式的“合宪性推定”为大前题;第三,与形式上的法治主义相对应,仅限于将比例原则这一法律适用上的条理——警察权界限的法理作为唯一的宪法基准。7

   很显然,就法律及其适用的系统(将其看做一个系统,是想说明人们期待通过法律手段解决任何此类问题)而言,在很多情形下保持法律系统的“开放性”是必要的,因为社会在发展,构成法律的概念和据此形成的价值原则在变革。所以,在法律系统内除保持相对固定的部分外,总是有些概念、规则或原则会发生变化,要维持这样一种变化的正当性,人们只能采纳一种解决方案:一个独立的审判机关和一套程序原则来解决问题。阿列克西的宪法权利适用理论,其实就是一种有关宪法权利司法解释和适用的结构与方法。该理论以宪法权利规范结构理论和原则的定义为前提,通过对这种理性商谈结构的运用,创造了对基本权利进行理性商谈和证成的结构,从而将抽象的宪法权利规范(原则)通过比例原则转化为具体案件中的判决理由。由此,比例原则在约束行政权和立法权之后,进一步地约束司法权(尤其是均衡性原则的运用)。因为,在纯粹的法学研究和法律实务中,人们不可能扩及其他,而只能根据法律所拟定的规则行事。所以,当某种法律冲突发生的时候,实证主义者往往会强调按照某一个既定的规则行事,而这需要非常明确的价值位阶和层级结构才能实现。

可见,将比例原则升格为宪法原则,是规范宪法发展的一个重要标志,也是人权理论向前发展的一个重要分水岭。对于传统立宪主义而言,国家(权力)与公民(权利)的关系是宪法学的一个基本范畴,而基本权(或言基本权利、基本的权利、基本人权、宪法权利等)则是型构这一范畴的核心概念。8既然宪法是以“规范国家权力、保障人民自由权利”为核心,那么宽容如果具有宪法上的意义的话,就应当是“用来拘束国家,特别是作为国家干预人民自由权利行事依据之一”[4]。此种观念必然意味着可以导出以下结论:宽容是基本权利的内在要求,并因宪法之基本权利保护的根本属性而成为宪法的核心理念。国家权力对基本权利的限制要适度、必要且符合狭义比例的要求,已然内含着对基本权利的尊重之意义,而这是与宪法意义上的宽容之“尊重与认可他人的自由和权利”的内涵相一致的。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法学论坛》2014年第5期
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