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劳东燕:结果无价值逻辑的实务透视:以防卫过当为视角的展开

更新时间:2015-01-26 19:47:08
作者: 劳东燕  
也必须有意识地避开对方的要害部位。如此的结论真要让人疑惑:莫某某与邢某某、马某某之间究竟谁才是“不正”的一方?正当防卫的立法规定莫非是不法侵害人的守护神?不然,人们怎么能够一方面言之凿凿地宣称“正不必向不正让步”,另一方面却给予不法侵害人比防卫人还要高的刑法保护。

   黎宏教授就蔡某某假想防卫案所做的分析,也明显缺乏设身处地的情境式的考虑。以案发当时的最大车速35.9公里/小时来计算,蔡某某在撞击后拖行管某13米,不过是在短短的1.3秒种之内发生的事。按黎宏教授的分析,蔡某某在撞击之后,便应立即采取制动措施,其不妥之处在于耽搁1.3秒之后才制动,而正是这1.3秒,戏剧性地改变了被告人的命运。这样的结论难以让人信服。且不说即使蔡某某在撞击之后立即采取制动,车辆本身的运动惯性会将被害人拖行多远,黎宏教授要求处于紧急状态且难免紧张、慌乱的蔡某某在1.3秒之内做出准确的反应,未免过于苛刻。其实该案中的蔡某某能在1.3秒之内采取制动,已足以表明他是一位反应敏捷的司机。因而,尽管蔡某某在误认不法侵害的问题上是否有过失尚存在讨论的余地,但仅就其撞击后拖行管某13米的行为而言,恐怕难以据此认定其属于故意的假想防卫过当。

   对防卫行为割裂评价的做法,对结果无价值论而言并非偶然,而恰恰是其在方法论上的重要特色。对此,周光权教授做过专门的论述,他将从整体的事实中抽取并不重要的事实进行评价,视为结果无价值论在方法论上的一个特点。[5]采取这样的方法论,根源于结果无价值论的法益观。对结果无价值论而言,作为违法性根据的法益侵害中的所谓法益,总是与当下的特定法益主体联系在一起,指的是存在具体指向的、现实的法益。因而,结果无价值论者往往主张,违法性只能基于此时此地的行为进行评价,如果在此时、此地针对特定的死人开枪,不可能导致活人死亡,就应当否认其违法性。[6]

   结果无价值论在方法论上的这个特点,在一些实务案件的处理中,会人为地增加案件分析的复杂性,并且可能在违法性判断上得出不符合常理的结论。比如,被告人D伙同他人一起持械对V实施抢劫,在抢劫过程中误将同伙杀死。在这样的案件中,根据结果无价值论采取的方法论,势必要区分D的前期行为与之后因打击偏差而杀死同伙的行为。前期行为构成抢劫,其后的行为在性质上则较为复杂。D杀死同伙的行为之于被杀死的同伙而言,成立正当防卫,能阻却违法性,因为同伙当时所实施的抢劫构成不法侵害,而被告人认识到对方在实施不法侵害,其杀人行为便成为正当防卫行为。与此同时,之于抢劫案的被害人V而言,则要视该行为对后者是否存在现实的危险而定,如果彼时V与被杀死的同伙距离较近,则D杀死同伙的行为有成立故意杀人未遂的余地。那么,就整体而言,被告人杀死抢劫同伙的行为到底是否具有违法性呢?结果无价值论者不得不对所保护的法益与所损害的法益做进一步的比较与权衡,依其逻辑,结论如何具体要看被杀死的同伙所实施抢劫行为的强度。如果同伙所实施的抢劫行为严重危及被害人的重大人身安全,则D杀死同伙的行为成立特殊防卫,因缺乏违法性而无罪;反之,如果同伙所实施的抢劫行为并不严重危及被害人的重大人身安全,则D杀死同伙的行为可能构成防卫过当。进一步而言,假设V恰巧在D杀同伙的那一刻攻击D,并致D重伤,则根据结果无价值论的思路,在D的行为被认定成立正当防卫的场合,由于针对的是D的正当防卫行为,V的行为将被认为具有违法性。于是,在V意识到D的打击行为实际指向的是同伙时,V成立故意伤害罪或故意杀人(未遂)罪;在V以为D的打击行为指向的是自己时,对V的行为要按假想防卫来处理,[7]V有可能被追究过失致人重伤罪的刑事责任。

   需要指出的是,对结果无价值论采取割裂评价的做法提出批评,并不意味着在任何涉及正当防卫的案件中,都不应当对相关的行为进行切分。实际上,相关案件中,若是存在防卫不适时的情节,尤其是,防卫人在不法侵害已经结束之后,继续对不法侵害人实施暴力攻击,则显然需要分阶段来考虑相应的行为。其中的关键在于不法侵害是否已经结束的判断。

   以李尚琴等故意伤害案为例。[8]2004年1月21日凌晨2时许,张铁柱持木柄铁锤击打睡在客厅的李尚琴的儿子孟宪宝,孟被击伤(经鉴定为轻伤)。在北屋睡觉的李尚琴、李素琴及李素琴之子(15岁),听见孟宪宝的叫喊声,冲出门与张铁柱博斗,抢下铁锤。后李尚琴看到张铁柱手中握有打火机且地上有汽油流淌,遂将打火机打掉在地,三人合力将张铁柱按倒在地上。适时,李尚琴见儿子孟宪宝头部大量流血,情急间持铁锤击打仍在地上挣扎的张铁柱后脑一下,并随即与张悦一同送孟宪宝去医院。此时张铁柱躺在地上已经一动不动。被告人李素琴持木柄铁锤继续击打张铁柱的腿部、膝盖、胳膊、手部、肩部等部位。被害人张铁柱因失血性休克合并闭合性脑损伤而死亡。

   该案中,对被告人李素琴的行为,理应分成两个部分来考察,两部分的行为之间出现断裂,性质上也存在明显的不同。在被害人持木柄铁锤击打时,李素琴冲出去与其博斗乃至之后三人一起合力将被害人按倒在地上,这一部分的行为属于正当防卫行为。之后,在被害人已经躺在地上一动不动的情况下,被告人李素琴持铁锤继续击打张铁柱的腿部、膝盖、胳膊、手部、肩部等部位的行为,则不再是正当防卫,也不存在成立防卫过当的余地。因彼时不法侵害已然结束,李素琴的后一部分行为只能视为是防卫不适时的故意伤害行为。我国理论中的防卫不适时的行为,大体对应于日本刑法上所谓的量的防卫过当,即手段本身相当,但在量上过头的情形,如用木刀反击,三次殴打对方,由于对方已经倒地,明明已经没有必要再实施防卫,却趁势继续殴打。[9]在防卫不适时的情况下,如果行为人明知不法侵害已经结束,继续对不法侵害人实施暴力,一般构成单纯的故意犯;如果行为人误认不法侵害仍在进行过程之中,则应按假想防卫或假想防卫过当来处理。可以肯定,在同时涉及正当防卫与防卫不适时(主要是事后防卫)的情形中,在行为人的行为过程中,随着不法侵害的结束,其行为性质出现相应的转变,行为人主观上也往往不再具备防卫意思,故后一阶段的行为必须区别于前一阶段的正当防卫行为,对二者必须分别进行评价。相反,在防卫过当的场合,因不法侵害始终在进行之中,防卫行为在性质上并未发生变化。将作为整体的防卫行为拆解开来进行割裂性的评价,既不合理也无必要。人为地添附干扰因素的结果,只会徒然增加防卫过当问题上的判断难度。

  

   三、防卫限度的判断标准

   刑法第20条第2款对防卫过当的成立要件做了明确的界定,即“明显超过必要限度造成重大损害”。这一规定中,存在争议的主要是两个问题:一是“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间是什么关系?二是何谓“明显超过必要限度”?

   就“明显超过必要限度”与“造成重大损害”二者的关系而言,一般认为,前者针对的是行为限度,后者则涉及对结果限度的界定。“在行为限度条件中,主要以必要限度为衡量标准,若明显超过必要限度则成立行为过当;而在结果限度条件中,以是否造成可量化操作的重大损害后果为判断基准,造成了不法侵害人重伤或死亡的重大损害后果,才成立结果过当。”[10]不难发现,如果将行为限度与结果限度合并称为防卫限度,则防卫限度的概念明显区别于“必要限度”的概念:防卫限度的概念在外延上要大于“必要限度”的概念,后者只涉及前者的一个组成部分,即仅仅涉及其中的行为限度问题。只有同时满足行为限度条件与结果限度条件,才能成立防卫过当。实务界的看法,一般也是将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”理解为是并列关系。在赵泉华故意伤害案中,最高人民法院相关业务庭在裁判理由的解说中明确肯定,“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”这一要件包含了两个并列的判断标准:一是防卫措施不能明显超过必要限度。一般而言,防卫人所采取的防卫措施应当与不法侵害行为基本相当。二是防卫结果不能造成重大损害。所谓重大损害,在有关司法解释没有明确之前,应当把握在没有造成不法侵害人人身重大损害,包括重伤以上这一限度内。以上两个标准必须同时具备,才能认定为防卫过当。[11]

   就何谓“明显超过必要限度”而言,在我国刑法理论上,围绕“必要限度”的界定,主要存在基本相适应说、必需说与折衷说的争论。所谓的折衷说,是指将基本相适应说与必需说二者相结合的观点。折衷说在20世纪80年代的教科书中,即占据主流的地位;[12]它也是当前我国刑法学理上的通说。[13]基本相适应说的中心内容是,要求防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应,同时防卫人对侵害者造成的损害与侵害行为可能造成的损害基本相适应。因而,以基本相适应说来界定“必要限度”,意味着要将事后出现的损害结果纳入进来综合予以考虑。折衷说由于是以基本相适应说为基础,故其与基本相适应说一样,在判断行为的“必要限度”时即要求将结果的因素考虑在内。三种观点之中,惟有必需说是只考虑以行为本身是否为制止不法侵害所必需,作与实际的结果相分离的处理。

   如果承认“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间是并列关系,并且“明显超过必要限度”是针对行为本身的限度而言,则对“明显超过必要限度”的意义界定,本来应该做独立于“造成重大损害”的理解。换言之,不能以实际损害的重大与否来反过来定义“必要限度”的内容。不然,二者之间就不是并列关系,而是同位关系;“必要限度”也将不再是针对行为的限度而言,而是同时包含了结果的限度因素在内。这意味着,有关“必要限度”的三种观点之中,只有采取必需说,才能维持“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间是并列关系的基本设定。同时,也只有采取必需说,才能有效呼应立法对正当防卫规定所做的重大修改。在1997年刑法实施后不久,有论者便明确提出,新刑法突破了“基本相适应说”的局限,放宽了正当防卫的限度标准,完全采取了“必需说”的立场;根据这一新的立法精神,对于防卫手段适当性的要求也应有所变化。[14]应当说,考虑到立法增设特殊防卫制度,且将防卫过当的条件由先前的“超过必要限度造成不应有的损害”改为“明显超过必要限度造成重大损害”,这样的解说有其合理性。反之,在立法已做重大修改的情况下,主流的刑法理论竟一如既往地依照折衷说来界定“必要限度”,如此罔顾立法的做法,其正当性颇可质疑。

   在莫某某故意伤害案中,法院在相关的说理论述中,并未涉及对“明显超过必要限度”与“造成重大损害”二者关系的处理,也没有对二者做起码的区分。不过,从其采取折衷说的立场来判断,法院不是将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”按并列关系的模式来予以适用的。尤其是,法院对“明显超过必要限度”的界定,分明是以实际发生的损害结果为中心而展开的。也就是说,马某某被扎致重伤的结果,在认定是否明显超过必要限度的判断中起了至关重要的作用。本案最终的结果是,莫某某毫发未损,马某某却被扎成重伤。立足于这样的事实,若是单单从法益损害的角度来比较,关注防卫人对侵害人造成的损害与侵害行为可能造成的损害是否基本相适应的考察,很容易得出防卫过当的结论。就此而言,适用折衷说或是适用基本相适应说,结论上不会有什么不同。该案的判决,从侧面印证了折衷说与基本相适应说并无本质区别的事实:在防卫过当的具体判断中,即使是适用折衷说,把持最终否决权的也是基本相适应说。同时,该案也表明,在“必要限度”的判断上将实际造成的损害结果因素掺杂进来考虑的做法,将使“明显超过必要限度”与“造成重大损害”二者之间的关系类似于从属关系,对前者的界定需要依据后者的内容而定。

在判断作为行为限度条件的“必要限度”时,极为重视实际出现的结果,不仅在莫某某故意伤害案中有清楚的体现,在其他实务案件的处理中也是如此。在李明故意伤害案中,被告人李明事先携带刀具做防范乃至在不法侵害实际发生时运用刀具的行为,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《政治与法律》
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