米健:一个西方学者眼中的中国法律文化

——读何意志近著《法治的东方经验——中国法律文化导论》
选择字号:   本文共阅读 954 次 更新时间:2015-01-23 23:04

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米健 (进入专栏)  

德国汉学家和法学者,研究中国法律制度的专家何意志教授的近著《法治的东方经验》,以一个西方人的眼光,用科学的方法和客观的态度,阐释和描绘了一个具有独特风格的、实际上独立存在的法律文化——中国法律文化,从而不仅为西方人,同时也为中国学者本身进一步了解和认识这一法律文化及其相应的法律制度设置提供了颇具启发性的思路和方法。

概括而言,这部著作因其以下几方面特点而具有独到的价值:第一,在西方,虽长久以来不乏对中国法律制度的研究,且近年来似乎还越来越多,但像这样一部以“中国法律文化”为专题的系统研究,至今还没有看到过;第二,这部著作不仅仅是以西方通行的方法理论来对中国法律文化进行考察,而且对中国近年来有关法律文化的著述作了较为全面的分析研究,在此意义上还可以说,该部著作还是对近些年有关中国法律制度和法律文化研究情况的分析总结;第三,作者凭其多年研究中国法律制度的经验和积累,依据他近些年来在中国观察和了解到的最新的最直接的资料,对中国法律规范所体现的法律文化内涵进行了细致的分析论证;第四,作者用了很大的精力对20多年来中国改革开放的进程给以密切注视和观察。所以,他对现今中国法律制度的重建及其发展的社会背景、立法动机和指导思想有比较清楚的认识,从而又能够对由此体现的深层法律文化予以透彻的分析;第五,为了阐明中国法律文化及其传统的形成发展,作者依据丰富翔实的历史文献,对中国法律文化及其制度的形成和演变作了全面系统的阐述。从古代中国社会的法律观念、法律思想开始,对主要历史时期的中国法律制度演变与发展,作了简要但颇得要领的论述,完整地揭示了中国法律发展史的一个轮廓。这部分内容虽然不多,但足见作者的功力和积累;第六,作者为了阐明作为法律文化要素的法律制度,对现今中国整个法律制度也作了具体但概括的分析,从而使得其关于法律文化的论述更加充实。由此来看,《法治的东方经验》一书当是西方近年来关于中国法律制度和法律文化研究的一部颇见功底和颇为成功的研究成果,在某种程度上也可以说是这方面研究的一个最新总结。

一、思想方法

《法治的东方经验》的第一、第二部分,即绪论和中国法律文化各种形成要素是本书的华彩乐章。在此,作者以正确的思路和科学的研究方法,明确透彻地描述了中国法律文化的基本轮廓及其特征。

他正确地阐释了法律文化的本质及其内涵,并且在此基础上进一步阐明了法律文化与法律秩序的关系。他赞同这样的看法,即“法律文化这个表述现实上并非我们常用的‘法律秩序’这个概念本身。在法律秩序这个概念下,我们理解的是现行法律规范的总和、法院对法律的解释和有关国家机构的建设及其管辖权。‘法律文化’包括法律秩序,但也关注规范和制度(即活的法律)的事实关联以及法律史上所表明的来源。”因此他更进一步指出:“法律构成法律文化的外延,即法律文化的最外表一层,在这一表层下面,存在其固有的特征和动机根源:传统、政治关系、观念立场。”事实上,他的这种观点和美国法文化学者弗理德曼(Friedmann)的看法很类似,后者曾经说过:“首先存在着铸造或造就法律的社会和法权的力量;然后是法律本身,即规则和结构;最后是法律对人类外部行为方式的作用。”当然,弗理德曼在此所说的铸造法律的社会和法权力量实际上就是指传统、政治关系和观点立场。在上述认识基础上,何氏最后对法律文化采用了这样一个定义:“我们将法律文化理解为一个在社会中存在的,与法律相关的价值观念、规范、制度、程序规则和行为方式的总和。”他的这一看法与一些中国学者观点颇有共同之处,不过更为精炼概括。

在对法律文化有了明确界定的情况下,何氏进而对法律文化的构成因素作了分析:第一,法律思想,即作为一种社会现象而产生的观念和价值判断,在此,必须对作为一种抽象理论的法律哲学予以考察,其次还要对作为一种社会现实的法律意识予以考察;第二,作为人们期望的行为方式总和的法律规范;第三,法律设置,也就是说,创制和实现法律的设置,即立法机构、司法组织、检察机关、行政机关;第四,法律方法论,如立法技术、法官适用法律的技术、法律文件制作的技术,等等。何氏认为,这四种因素是所有法律文化不可或缺的恒素,无论是从历史上看,还是从现时看;亦无论是对欧洲而言,还是对中国而言,均是如此。

作者在对中国法律文化进行研究思考时,有意识地从上述几个方面入手,可能多少是从20世纪二三十年代的德国法学家、德国法律事实学派的奠定人和代表人物努斯鲍姆那里得到些启发。那么,所谓的“法律事实”(Rechtstatsachen)究竟是什么呢?在努斯鲍姆看来,这类法律事实就是决定法律规范生成和演变,反过来又对全面理解法律规范必不可少的客观存在的事实。在这种思想的指导下,何氏不仅对决定法律制度的各种社会、文化背景进行了研究,甚至还从具体案例分析入手阐明中西方法律文化的差异。

由上可知,何氏在对法律文化着手进行研究时,其基本的思路或思想方法很得当,故从一开始就有可能在整体上把握探讨法律文化本质的思路、法律文化与法律制度的关系以及法律文化产生的历史根源和社会基础的关系。这对中国学者有着十分重要的启发意义。以法律文化的本质或定义而言,中国法学者之间众说纷纭,莫衷一是,甚至有些人还否认法律制度设置本身应属于法律文化的一部分。而何意志先生则明确指出,法律规范和法律制度设置本身乃是法律文化的一个重要组成部分。事实上,不能想象一个排除了法律规范和法律制度设置的法律文化,还会有多少实际内容和多大的实际意义。谈论法律文化而将法律制度排除在外,那么就只能是高谈阔论,而且谈得越多就越空、越玄。

二、研究方法

1.作者采用了论从史出、论以实证的研究方法,即从史料中引出结论判断,再用历史和现实的实例予以证明

应该说,这是本书的一个较为突出的特征,因为并非所有的学者都能够做到这一步。通观此书,我们可以发现,由于作者采用了上述科学的研究方法,使得其思路更清晰,用以阐明自身观点的资料更充分翔实。作者研究中国法律发展的历史,其实就是要从中得出中国法律文化何以产生形成,即中国法律文化发生发展原因的正确结论,而这种历史的研究方法是社会科学的一种最基本方法。从作者对中国法律史的阐释来看,作者对中国历史文化,特别是中国法律文化发展史是有相当研究的。作者在阐释中国法律史时对有关史料的把握和运用能力,充分表明了作者在这方面的功底,没有长久的积累和研究,是难以达到现在这种水平的。

2.立足于特定社会基础来分析在此基础上存在的法律文化

具体说,作者本着“哪里有社会,哪里就有法律”(Ubisocietas,ibiius)的思路,着眼于从特定的社会状况和背景来考察法律和法律文化产生的基础。也就是说,作者在尝试说明法律文化发展的历史原因的同时,还力求阐明特定法律文化发展的社会原因。简而言之,他在史论的基础上还进一步采用了论以实证的方法,这就使得其研究成果获得了更充分的现实依据。

在分析中国法律文化发生形成的基础和背景时,何氏洞察到了对理解中国社会甚为重要的几个问题;换言之,他把握了分析中国国情的几个不可忽略的重要因素。例如,中国农业经济,具体说就是两千多年来的封建式小农经济传统,对中国法律文化的生成和发展有着决定性的作用。其烙印如此深刻,以至于现今中国社会,无论是在社会关系还是经济关系方面,都仍然呈现这种农业经济社会模式的制约作用。应该看到,近20年来中国实行的社会和经济体制改革,在某种程度上实际就是与传统造就的社会现实进行抗争,并且最终实现对其的改造。作者明确指出:“这种经济和社会的转折意味着对法律文化的多层次挑战:法律文化必须接受新的内容,与旧的过时的规则发生冲突,或者用新的予以替代。”关于中国改革开放对法律制度或法律文化的影响,何氏以动态研究的方法,着眼于决定中国近年来的法律制度发展的几个关键问题,从社会和文化发展的层面,对现今中国法律制度作了分析研究。如“依法治国”、“法治与人治”、“法制国家”等问题的讨论,关于新的基本社会价值“社会主义市场经济”的认识,有关法律意识和法律教育问题,甚至还从文化本体论的角度对当今中国法律文化意识与西方的不同之处作了分析考察。为了更清楚地说明法律意识状况,他还通过社会调查来说明问题。可以说,何氏的研究接触和反映了中国法律制度及其文化背景的最新发展动态。对西方社会了解现今中国法律制度的一般状态具有很高价值。

3.对决定法律制度发展演进的法律思想进行了分析

他认为:“法律思想是社会哲学思想的组成部分,它反映着社会秩序,统治者和被统治者之间的关系,社会中个别的任何群体之间的地位。”所以,他对历史上和现今中国法律制度发展的思想背景都作了相当充分的阐述,其中对当代中国法律思想的发展演变尤其作了具体和深刻的分析评价,如20世纪90年代中期以来的社会主义市场经济时期的法律思想。反映了作者对中国社会法律制度思想背景的细致观察和长期关注,从而也给其相关的具体论述提供了更多的历史和理论依据。在此基础上,何氏尝试着对当代中国的法律观念作了如下的概括:

(1)立法和司法相应的成为国家用以实现政治、经济、社会改革的工具,或用以实现“现代化”的工具。于是乎,法律的概念远远超出了刑事上的、纪律上的内容,涉及所有现代化的内容。除此之外,法律也保护着人们的权利。

(2)现今许多党内的精英和法律界的有识之士,都在关注和讨论“法权国家”,即“权力控制”问题,“法权国家”的观念正在越来越广泛地得到宣传。法律也由此正在成为政治自由、基本权利和人权的保障。

(3)当代的立法因此而比以往任何时候都更加综合概括,无所不包。应该说,他对现今中国法律观念的这种概括基本上是正确的。

4.对体现法律文化重要部分的法律意识作了深入的调查分析

一个民族的法律意识,是体现该民族国家法律制度发展水平的一个重要指标。而要了解并评价一个民族的法律意识,没有对该民族社会生活的深刻介入和认真考察是办不到的。何意志先生在此无疑也取得了成功,因为他凭着对中国社会的长期接触和考察,以一个介入者的身份,从一个旁观者的角度,而且还借助社会调查的手段,对中国社会现今的法律意识状况作出了基本正确的描绘和判断。当然,关于法律意识历来有不同的看法。在他看来,“常常被视为用以表达法权感觉、法律信念、法律观念、法律概念同义词的法律意识,在中国社会是从认识法律和在权利受到侵犯时有所主张的意义上来讲的,换句话说,也就是在民众接受法律的意义上来讲的。”

5.采用了科学的法律比较方法

如同前面已经谈到的,何氏认为“哪里有社会,哪里就有法律”这一规律同样适用于中国社会。但是,中国社会及其政治制度结构表明它与西方社会及其政治制度是不同的,而法律的地位与作用也在许多方面与西方社会不一样。所以,必须是横向比较和纵向比较同时并举。横向比较意味着,我们要在考察中国法律制度的同时,必须还要考察西方的法律制度和法律思想;纵向比较意味着,我们要从历史上考察特定中国法律制度的经验及其对现代中国法律制度的影响。观其全书,可知何氏正是采用了这种法律比较和研究的方法。实际上,它同时也意味着何氏采用了所谓的动态比较和静态比较的方法。总之,他在分析和评价法律制度的时候,采用了比较法学方法论上的基本手法。所以,他的学术研究成果,还给比较法学者们提供了一种启示,甚至是一种研究的范例。

除此之外,何氏还对比较法学可能发生的偏颇作了批判性的分析。指出在比较法学中往往存在将西方法律文化中产生形成的概念原封不动地用以比较异国法律概念的危险,但是,中国的法律观念与西方的法律观念是如此不同,以至于简单地将这两类法律观念平行比较阐释只会导致错误的判断。显然,中国的比较法学者在实践其学术理论研究时,应该由此得到些启发。因为,事实上我们当中的确有些学者,他们对西方法律文化和制度有所接触和认识,于是转而用以和中国法律文化和制度进行机械的平行比较,但却忽略了比较项之间完全不同的生成过程和条件。

6.法律制度的研究

在对产生中国法律文化的历史传统、社会现状进行了深刻精辟研究分析之后,作者转而对中国现今法律制度进行了全面系统的考察和阐释。在《法治的东方经验》第三部分“中国法的渊源”中,他对构成现今中国法律制度体系的各种法律渊源及其形成程序,均作了全面细致的阐明,而且还对整个法律渊源所呈现的特征作了简要的概括。在此之后,他对具体的法律制度分别作了概括的介绍,不仅涉及公法和私法诸实体法领域,而且还涉及各个相应的程序法。因为在他看来,“法律规范是每一种文化的组成部分,因此,规范研究对于认知一种文化,对于一种社会的价值判断,几乎与文学研究和宗教研究同样具有意义。”因为“每个社会都通过其法律揭示其结群而居的人们的行为方式最内在的秘密。”所以,研究法律文化实际上是对一个国度的文化进行认识的一种重要途径。

实际上,他在这方面的研究可以独立地作为关于现今中国法律制度的一个较为全面的概论,这无疑给西方法律者了解中国法律制度提供了一个最新最全面的资料。就我所知,在当代西方社会,此前还从来没有一个法学者能够如此全面系统地将中国法律制度展现在西方社会面前。

三、值得称道的论点

基于以上所述的总体思想方法和研究方法,何氏在考察中国法律制度及其相应的法律文化时,还提出了一些不同于以往某些西方学者的观点。

1.关于法系问题

长期以来,中国法律制度究竟是否可以构成一个独立的法系——中华法系的基础的问题始终没有得到解决。对此,西方学者多有论述,但意见不尽相同。何意志采用了最为简明的方法,就是首先将现今世界上的法律制度大体归为两个法系:大陆法系和英美法系。在对两大法系进行了基本分析,而且对当代中国法律制度整体分布作了阐明之后,他认为,要回答当今中华人民共和国法律制度的法系归属问题,应该从以下几个方面着眼分析:第一,现今中国法律制度的主要法律渊源是法典法,具体的制定法和政策性规范,总而言之,现今中国法制是以规范法为主要法律渊源的。它意味着,现今中国法制的基本结构是欧洲大陆法系模式;第二,现今中国最高法院采用了“意见”(opinions)这种形式的“法律解释”,虽然对下级法院具有拘束力,但实质上与普通法系的判例并不相同。对此,他非常有洞察力地说,此类司法解释并非是针对个别案例,即“不是个案和辩论式地”(incaseandcontrovery),而是对制定法漏洞的抽象填充(abstrakteAusfüllungvonGesetzeslücken),与英美法意义上的案例法毫无关联,它实际只是制定法的一种立法形式。他的这一观点,对某些中国学者不无启发意义。因为现今中国有些法学者在主张仿效英美法系的案例法时,常常以现今中国司法系统内的司法解释为例来证明中国已有案例法的基础;第三,具有大量的社会主义法制的烙印,而且至今仍然在很大程度上对中国法制发生着影响。

他最后得出这样的结论:“将中国法制归入两大法系之中的任何一个法系,都不免有些偏离,尽管可以讨论是否应将中国法律制度归于大陆法系。对于中国法律制度的观察,不是要着急将其归入哪一个法系,而是应该从一种法律文化的角度(立场)将中国法律作为一个自成一体(suigeneris)的法律文化来看待。”从近几十年来西方对中国法律制度的研究资料来看,何氏在此的观点可谓是独树一帜,有其独到的见解。显而易见,何氏是把中国的法律制度和法律文化作为一个独立的自主存在来认识解释的。

特别应该指出的是,何氏在法系问题上并未像大多数西方学者那样,以所谓的“社会主义法系”论点来分析评价中国法律文化及其相应制度,这是非常难能可贵的。长期以来,西方许多比较法学者,甚至相当一部分中国的比较法学者都认为中国法律制度当归于所谓的社会主义法系。何氏虽然没有直接否认这种观点,但却也没有简单地接受这种观点。他较为客观地指出:“十月革命(中华人民共和国成立)之后,许多前共和国时期的法律和法学方法都继续保留下来,而这些成分在很大程度上是受到了德国法和法国法的影响。不仅如此,自中华人民共和国重建其法律制度以来(1976年以后),尤其是1978年中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议(经济改革开始)以来,立法者不仅从其他社会主义国家的法律制度中有所借鉴,而且还从资本主义国家的法律制度中多有借鉴。”其实,没有对中国法律制度的长期研究和不断积累,是很难作出这种较为客观的结论的。

2.中国法律制度的基本现状与格局

作为研究中国法律制度多年的专家,何意志清楚地了解当代中国法律制度的历史发展脉络,包括其产生、形成和演变。他指出,中国台湾地区的法律制度实际上是承德国法律制度而来。更为重要的是,他看到了当代中国大陆法律制度与昔日台湾地区法律制度的直接关联和不容置疑的共同历史文化基础。除此之外,他还分别阐明了当今中华人民共和国澳门特别行政区的法律制度与葡萄牙法律制度的历史渊源及其由此而具备的大陆法系日耳曼法支系的属性。同时,他也指出了中国香港地区的法律制度由于其与英国的历史关系而形成的例外。

3.中国法律文化的基本特色

在谈及中国法律文化特色的构成时,何氏看到了很重要的一点。传统中国法律渊源是由习惯、道德规则、从以往历史流传下来的行为规范“礼”和统治者颁行的法共同构成的,是以法权与伦理合一为基本特色的。或许正是如此,它才能够顺理成章地解释为什么在中国古代没有像西方那样存在一个独立的民法或私法体系,才不至于因为中国几千年社会何以没有私法调整,但又同样有序地存活下来而感到困惑。对这个问题,不仅是许多西方学者,而且还有一些中国学者,都未能清楚地看到并予以阐明的。不仅如此,他还阐明了“礼”与“法”或“律”之间的关系,如“出礼入刑”这样的准则。他指出:“在中国没有像西方那样自古以来就有法律,在传统中国的思想观念当中,法是居于礼之后的规范。”他还进一步概括到:“礼是初级规范,而法(律)则是惩戒规范。”因此制定法只是被补为社会生活基本规则的道德规则的从属规范。可以说,能够指出这点法文化的特征是相当关键的,因为它实际上表明传统中国法律的基本构成和由此所体现的法律文化特色。认识到这点,对于正确理解传统中国法律制度的操作机制与实现过程是必不可少的前提。可以这样说,所有没有认识到传统中国文化中的“礼”实际上是作为法律文化重要组成部分的人,都不可能正确认识和阐释中国法律文化;那些仅以中国历史上的“法”或“律”来诠释中国法律文化的论者,无论是西方学者还是中国学者本身,实际都还没有把握到中国法律文化的精髓。所以,何氏使用了相当的篇幅来阐释“礼”与“法”或“律”以及它们之间的关系,当然是把握了中国法律文化的关键,是非常有价值的探讨。

除此之外,何氏还谈到了中国法律文化的其他特色,如财产法的不发达、以义务为本位、息讼观念等。对中国的“调解制度”(Schlichtung),何意志也以颇为积极的观点予以介绍和肯定。

4.对未来中国法律文化的预见

在对中国法律文化作了历史和现实的考察研究之后,何氏最后对中国法律文化的未来作出了判断和预见。他认为,经过了两千多年独立的、具有自身思想和社会特征的存续发展之后,中国法律文化在19世纪中期以后与欧洲帝国主义力量的对抗中,不断受到西方法律思想的影响,从而开始了一个重新构造的历史时期。这种进程直到今天仍然在继续,首先是通过立法的继受,然后是由于社会经济需要的铸造。具体而言,这个进程一方面体现在传统的“潜移默化的因素”(如习惯、实用的规则){这是19世纪德国法学者、历史法学派的代表人萨维尼的理论观点。}的继续生长和发生作用,另一方面是迅速生长的社会、经济和政治概念以及与此相应的法律制度概念,而所有这些新的概念对于传统来说是未知的,是一种挑战。但正是这些挑战又促进着传统中国法律文化的现代化运动,并由此体现着一个重大社会变革的缩影。总之,何意志认为,当代中国法律文化,正处在一个转变运动的过程。这个转变运动具体表现在以下五个方面:

(1)规范体系的转变。即从以自给自足的小农经济为基础的个人关系本位向以多元社会经济为基础的契约本位发展,进而使得社会习惯规范体系逐渐朝着通过契约实现的法律秩序体系发展。

(2)规范方向的转变。即从有着明显宗法社会烙印的纵向的义务本位向着由市场经济确定的、横向的权利义务关系发展,从而使传统的“和为贵”观念向着“为权利而斗争”的观念转变,与此相应,传统的息讼、拒讼观念向着求助诉讼和司法保障的方向发展。

(3)国家立法功能的转变。即从着眼对违背社会道德规范的惩戒到着眼实现国家经济目的的手段和对利益冲突的调整及个人权利的保护。

(4)作为社会分化结果的权力分配的转变。即从自给自足的小农经济到通过国家调整的农业和工业经济到多元的所有制和资本投放权利,使得原有的行政控制社会向着由法律控制的“民事社会”(Zivilgesellschaft)转变。

(5)统治结构的转变。即法律从作为阶级统治的工具向着作为政治约束的手段,即从“法制”到“法治”的法权国家方向发展。在此基础上,何氏还进一步认为,当代中国法律文化史,实际上就是一部运动的历史,这种运动从20世纪初开始,80年代以来开始加速进行,而且将一直延续到21世纪。中国加入世界贸易组织,必将使其法律文化的发展变化加速进行。至于中国的政治、社会制度将来如何发展变化,最终还是取决于中国人自己,已非中国学(Chinawissenschaft)可以主观臆测所能做到的了。

四、可以探讨之处

何意志的《法治的东方经验》虽然是近几十年来西方社会研究中国法律制度的一部优秀作品,但这并不意味着它就是完美无缺的。

1.在某些资料使用分析方面,还存在一些可以探讨的问题

如,在谈及中国最早的大一统国家秦王朝制定的成文法《秦律》时,何氏认为秦律仅仅包括刑事规范和行政规范,这似乎并不尽然。因为在现今发现载有《秦律》的秦简中,实际上有着不少涉及民事关系的律条。对于这个问题可以这样来看:第一,这是早期法律民刑不分特点的一种体现;第二,我们虽然说“礼”在中国法律制度中通常扮演着“民事规范”的角色,但这并不是说中国历史上的“法”或“律”中完全没有民事方面的规范。相反,在历代律例中,常常也有民刑律条并存于一部法律当中的。除此之外,何氏虽然指出了中国法律中财产法不发达这一现象,但他并没有阐明其深刻的社会历史原因。他在后来虽然也谈到中国法律文化的社会背景因素,但并没有能够将这种背景因素与具体的法律原则或制度紧密结合起来。

2.关于当代中国法律文化的特征

何氏提出了一个很形象的说法:“中国法律传统、西方和苏联的影响,这是中国法律文化用以行走的三条腿。”但是,这里应该说明的是,何氏提出这样的看法时,没有特别说明这只是现代中国法律文化的阶段性特征,况且苏联法律对中国法律的影响实际上正逐步被来自于西方的影响取代。他所说的“三条腿走路”的时期实际早已结束,而未来中国法律文化的行走方向会更加简明,是两条腿走路,即传统中国法律文化和西方法律文化的兼行不悖。当然,传统中国文化赋予中国法律文化的基本特征因素也仍然会一如既往地存在并占据主导地位,即使某些传统中国法律文化所决定的制度可能会被改造乃至于淘汰。因此,如何氏所言:“一个古老的制度不再正式实施的事实,并不意味着产生了这个制度的人民不再受其影响。”

3.个别思想观点方面

我们已经谈到,何氏关于中国法律文化的特征所作的概括和论述是非常深刻精到的。但是,也还有可以商榷的地方。在此只想特别就一点提出论辩,即他所说的:“实用规则对抗法律规则”(“pragmatischeRegeln”versusRechtsregeln)也构成中国法律文化的特色之一。他说:“由于法律和其他制度规范不能或者很少能够给个人提供保护,所以个人在追求其社会和经济目的时就依赖人情关系,通过颇有影响的方法,即计谋和欺骗来进行自我保护。如要进一步说明的话,这表明恰恰由于在中国欠缺法律保护,故作为‘一种不可或缺的生存手段’(eineunentbehrlicheLebenshilfe)而存在的计谋才确实比其他东西更加迫切地产生出来。这样一种实用规则的传统和与此密切相关的对法律和道德规范的违反如今绝对处处可见,而且实际上构成着中国法律文化的一个组成部分。它们‘比其他任何东西都更加构成现代化的障碍’,故同样也恰恰是法律文化的障碍。”对于何意志这一有关中国法律文化的“特色”论述,可以明确它在方法、逻辑和资料三方面都有不妥。具体可阐明如下:

(1)在方法上,他将“计谋”、“欺诈”这种现象和习惯混为一谈。不仅如此,他还将这种以偏非法的“现象”进一步升级为文化,从而竟然得出“计谋”和“欺诈”是中国法律文化一部分的荒谬结论。客观地讲,中国历史上形成流传下来的三十六计,的确可以说是集计谋之大成,然而计谋和欺骗完全没有固然联系,更不能在此错误理解的基础上将计谋和欺骗作为中国法律文化的一部分。不容否认,在现实中国社会生活中,的确存在许多令人厌恶痛恨的欺诈现象,尤其是改革开放以来,随着商品经济在中国的普遍展开,人们的社会价值观发生了很大改变,传统的道德观念受到很大冲击,在经济交往乃至人际交往中出现了许多“欺诈”现象。但这只是一些非正常的现象,将这种非正常的现象作为一种法律文化,显然失之偏颇。况且,客观公正地分析这类现象,其实主要是随着改革开放和商品经济的深入逐步发生。那么,若按照何意志先生的看法,造就这种法律文化的社会根源岂不来自于西方或资本主义社会?事实上,传统中国文化最为突出的特点之一就是不重实际,或者说不实用。而恰恰在西方文化传统中,实用才是一种常见的观念和规则。所以,何意志所言中国的“‘实用规则’传统”(DieTraditionsolcher‘pragmatischenRegeln’)是不能成立的。

(2)从逻辑上看,何意志先生一开始就谈到中国法律文化的一个根本特征,即法律与道德的合一。而这种“欺诈”是与传统道德观念完全冲突的,所以,将“计谋”和“欺诈”作为中国法律文化的一个组成部分有自相矛盾之嫌。

(3)法律文化必然作为特定民族的历史文化的一部分,这是没有疑问的。但这并不等于所有历史文化都可以纳入法律文化。具体说,何意志在此是将历史文化和法律文化混淆了。因为所谓的三十六计虽然是中国历史文化的一部分,而且是十分有价值、有特色的一部分,但要将其归为法律文化,显然是不妥的。

(4)事实是否真是由于中国人缺乏法律保护因而转向以寻求计谋来实现自我保护,这里面有必然的联系吗?我看未必。至少,这是一个可以讨论的问题。

(5)为了说明自己的观点,何意志在此有所征引,但是他所引用的观点其实并没有代表性,至少仅是一家之言。而且,将计谋视为中国现代化进程的一个严重障碍,这种观点实在有些太表面化了,似乎有本末倒置之嫌。总而言之,何意志对中国法律文化特征的最后一项归纳可以说有画蛇添足之嫌。当然,这个败笔完全不会影响他这部著作整体所达到的水平和成就。

总的来看,何意志《法治的东方经验》一书以介绍、阐释一种富有特色的、独立存在的法律文化为目的。它不仅为西方人了解中国法律文化提供了非常有价值的研究范例,而且也对中国人认识自身的法律文化提供了可贵启示。但是,作为一部成功的法律文化比较研究成果,它还有更重要的深长意义,即从这种相互独立存在的、彼此不同的东西方法律文化差异中,我们可以更容易看到他们之间的共同之处,而这种共同之处必然是人类社会所决定的永恒因素。事实上,比较法学的最高使命正是要发现和证明这种普遍和永恒的因素。可以肯定,何意志的这部力作为实现比较法学的最高使命作出了贡献。

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文章来源:本文转自《法学家》2001年第5期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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