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谢立斌:论基本权利的立法保障水平

更新时间:2015-01-23 21:36:46
作者: 谢立斌  

   【摘要】基本权利条款具有高度的抽象性,依赖于立法者对其进行具体化。立法者对基本权利的保障,不得低于最低限度,应当对基本权利的内容、限制、救济作出基本的规定,为公民行使权利提供必要条件。在一个相反的方向上,基本权利的立法保障水平,受到相对立的他人权利和公共利益的制约。对公民基本权利的立法保障,不得侵犯他人权利,立法者应当对相互冲突的基本权利进行平衡。与此同时,在基本权利与宪法规定的公共利益发生冲突的情况下,立法者也应当在两者之间进行平衡,依照比例原则,对基本权利进行适当的限制。

   【关键词】立法保障;公共利益;基本权利

  

   一、引言

   宪法实施首先就是基本权利实施,[1]立法者应当通过各种途径来保障公民得以真正享有基本权利。基本权利条款构成立法委托,对立法者设定相应的作为义务。具体而言,为了保障基本权利的落实,立法者履行如下三个方面的职责。首先,鉴于基本权利条款高度抽象,内容不明确,需要立法对其内容予以具体化,赋予其确定的内容。其次,基本权利都受到一定的限制,如果界限不清,则实践中公权力可能会把正常的权利行使行为作为逾越基本权利边界的行为,予以惩罚,导致公民无法享有权利。就此而言,立法者还必须明确规定基本权利的边界。最后,无救济则无权利,立法者必须构建相关制度,以便公民在其基本权利被侵犯的情况下能够寻求救济。如果立法者怠于进行此类立法,则构成立法不作为,违反了其所承担的宪法义务。目前学界对此基本已经达成共识。[2]尚未得到关注、需要进一步研究的问题是,立法者应当在何种水平上保障基本权利?这个问题,可以从两个方向进行分析。立法者对基本权利实施的保障,至少应当达到何种水平?与此同时,基本权利保障立法的水平,又受到哪些限制?下文分别对此进行探讨。

  

   二、基本权利实施的最低立法保障

   如果立法者制定的相关立法,无法切实保障公民行使有关权利,那么,在实际效果上,这种局面与完全的立法不作为,并没有本质区别。由此可见,立法者对基本权利所提供的保障,必须能够保证公民在最低限度上可以享有权利,否则基本权利条款就是一纸空文。如前所述,保障基本权利的立法,在内容上包括对基本权利的内容、限制、救济作出规定。下文讨论这三种类型的立法,应当分别达到何种最低要求。

   (一)立法者应当在最低限度上规定基本权利的内容

   基本权利条文措辞高度抽象,其内容有待立法者作出具体规定,否则公民难以切实行使基本权利。那么,在最低限度上,立法者对各项基本权利的内容,应当达到何种程度呢?对此,需要注意的是,公民行使不同类型的基本权利,对具体化立法的依赖程度,各不相同。首先,平等权对立法者设定了有限的积极作为义务。平等权具有两个规范要求。一是国家应当做到同等情况同等对待,不同情况不同对待。这并不直接要求立法者制定特定法律对平等权进行具体化,即便立法者尚未在某一领域进行平等立法,公民也可以直接主张平等权。在德国,法院就可以直接运用平等权条款来作出裁判。[3]二是在特定领域存在既有的不平等状况时,国家应当积极作为,改变、缓和不平等的现实状况。对于现实中存在的不平等现象,立法者必须积极立法,为相对弱势群体提供扶助,从而缓和有关的社会问题。在男女平等领域,我国《宪法》第48条第2款直接对国家设定了促进性别平等的义务。其次,选举权和被选举权,高度依赖选举法律作出详细规定。选举法律应当规定,公民在什么条件下,可以按照什么程序,作为选民或者候选人,参加何种选举。选举程序的具体规定,也是选举活动得以正常进行的前提。没有这些法律规定,公民无从行使选举权和被选举权。再次,自由权的实现,依照所保障自由的性质不同,对具体化立法的依赖程度也不同。宪法上规定的自由权,可以分为两类:一是保障事实自由;二是保障法律自由。所谓事实自由,是指公民从事事实行为的自由。事实行为作为事实自由的客体,是客观存在的。无论是否存在相应法律,公民都能够从事这些行为。例如,除了极少的例外,人都会说话,走路,说话和走路的行为分别属于言论自由和人身自由的客体。与此不同,法律自由权则保障公民从事有关法律行为的自由。其保护客体,是公民依照法律规定为自己创设权利义务的权限。在相关法律缺位的情况下,公民根本不可能完成法律行为。以婚姻自由为例,结婚作为法律行为,就是个人通过与他人缔结婚姻的方式,为自己创设婚姻法律所规定的权利义务。婚姻自由保护的就是个人缔结婚姻的自由。如果没有婚姻立法,则公民虽然可以选择在事实上共同生活,但是双方之间并不存在法律上得到认可的权利义务关系。因此,法律自由的真正享有,以立法者规定相应的制度,并赋予权利主体从事法律行为的权限为前提。由此看来,与事实自由相比,法律自由本身就是立法者进行制度建构的产物。最后,社会权的实现,只能借助立法者的积极作为。社会权对国家设定了向公民履行给付的义务。宪法为了保持稳定性,不可能对给付的标准、数量等作出具体规定。理论上,似乎立法机关和行政机关都可以进行规范,但是,由于社会权与公民具有重大利害关系,有关给付直接涉及立法者的预算权,对社会权作出具体规定,应当纳入立法保留,由立法者承担,由其根据社会经济发展水平、国家财力等具体情况,与时俱进地规定具体的给付标准。如果没有具体立法,则公民的宪法社会权也将处于虚置状态。

   既然基本权利在不同程度上依赖具体化立法,那么,立法者对于各项基本权利内容的规定,也就没有一个统一适用的标准。那么,在判断立法者是否充分履行了具体化义务的时候,只能具体情况具体分析,分别考察其对某一项或者某一类基本权利的内容所作出的规定是否为公民行使权利提供了基本的前提。

   实践中,立法者对各类基本权利内容的形成,大体上为公民行使权利,提供了必要基础。就平等权之同等情况同等对待的规范内容而言,并不要求立法者进行具体化。就改进现实中不平等状况的义务而言,立法者已经制定了《妇女权益保障法》《劳动合同法》等法律,以促进男女平等、就业等领域的平等;《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》《村民委员会组织法》《城市居民委员会组织法》等法律对公民的选举权和被选举权作出了较为详细的规定;就自由权而言,大部分自由权的内容也在立法中得到了进一步规定。例如,《民法通则》对宪法上的人格尊严、财产权作出了具体规定;《社会保险法》《残疾人权益保障法》《工会法》等法律,也对社会基本权利作出了较为细致的规定。

   但是,对于一些基本权利,立法者所提供的保障,仍然有待改善。言论自由和出版自由就是典型例子。就言论自由而言,公民行使这项自由的行为,有时候得不到保护。从执政党历史上来看,提出不同意见,往往导致不利后果。基于这一历史教训,习仲勋在20世纪80年代就思考制定《不同意见保护法》,对于不同意见,包括错误的不同意见,提供保护,使得不同意见者不受刑罚和其他处分。[4]后来这部法律未能制定,后续发展又恰恰证明了习仲勋的远见:时隔20多年之后,有全国政协委员公开提出要惩罚“汉奸言论”,[5]与保护不同意见的精神背道而驰。现实中,彭水诗案等侵犯公民言论自由的事件,[6]表明了通过立法强化对言论自由保护的迫切性。在言论自由以外,立法对出版自由的具体化,也有待推进。出版自由本身是一项高度依赖立法保障的基本权利。如马克思所言:“没有关于新闻出版的立法,就是从法律领域中取消新闻出版自由。”[7]迄今为止,我国新闻立法滞后,没有为这项基本权利的行使,提供应有的保障。新闻出版法的立法过程,可以追溯到1980年。当年全国人大、政协会议期间,就有来自新闻界的代表、委员主张制定这部法律。1984年启动了立法程序,1986年,形成了新闻法草案,后来修改了十几稿。[8]政府也一直把新闻立法,作为未来的立法目标。1997年4月,国家新闻出版署在《新闻出版业2000年及2010年发展规划》中,对新闻领域立法设定了如下目标:“到2010年新闻出版法制建设要建立以《出版法》、《新闻法》和《著作权法》为主体及与其配套的新闻出版法规体系。”然而,时至今日,这三部法律中,立法者只制定了《著作权法》,而《出版法》《新闻法》仍然不见踪影。相关立法的缺位,导致媒体的报道自由没有得到应有的保护,有待以后改进。

   (二)立法者应当明确规定基本权利的限制,防止公权力进行扩大解释

   基本权利所受到的限制,构成了基本权利内容的边界。理论上,对个人而言,“法无禁止即自由”,公权力则应当遵守“法无授权即禁止”的原则。就基本权利的限制而言,如果立法者没有对有关限制进行具体化,那么,公民行使基本权利的行为并没有被明确禁止,公权力不得干预;从公权力的角度来看,法律所规定的对基本权利的限制,可以理解为对公权力机关的授权,使其能够依法进行干预。从这个角度来看,如果立法者不对基本权利的限制作出明确规定,公民仍然享有自由,不受干预。因此,立法者似乎无需为了在最低限度保障基本权利,对基本权利的限制作出具体规定。然而,与理论不同,在法律没有明确限制基本权利的情况下,公权力机关往往并不因为法律依据缺位而不去干预公民行使基本权利的行为。相反,公权力机关有时宽泛地解释基本权利的限制,挤压公民基本权利的空间。私有财产的征收征用,构成了这方面的典型例子。《宪法》第13条第3款明确规定可以为公共利益而征收征用私有财产,但是,立法者在《物权法》和其他法律中,并没有对何为征收征用中的公共利益,作出进一步的规定。其中,《物权法》第42条第1条只规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”在这一条中,立法者只是照抄了宪法关于公共利益的规定,而没有作出更加具体的、具有可操作性的规定。实践中,公权力机关事实上对公共利益进行了漫无边际的扩大化解释,导致了大量社会矛盾。[9]许多地方政府以公共利益需要为由,允许、鼓励,甚至推动房地产开发,以便获得土地出让金,增加地方财政收入。这种做法,实际上就是将“增加地方政府财政收入”,扩大解释为《宪法》第13条第3款所规定的公共利益。由此可见,如果要对公民的基本权利提供保障,必须明确规定基本权利具体受到何种限制,至少要能够防止公权力对其进行扩大解释,侵犯公民基本权利。

   (三)对基本权利遭受侵犯的公民应提供法律救济

   立法者对基本权利的内容和限制作出的具体规定,并不能防止基本权利被侵犯。无救济则无权利,如果基本权利被侵犯,公民不能够寻求救济,则公民的权利主体地位荡然无存。因此,每一项基本权利,都赋予了公民在该项权利被侵犯的情况下寻求司法救济的权利,立法者应当保障基本权利遭受侵犯的公民能够寻求司法救济。那么,立法者在这方面,履行职责的情况如何?

对于基本权利的侵犯,可能来自私人和公权力。对于来自私人的侵犯,目前立法者制定了《民事诉讼法》《刑事诉讼法》,公民可以通过民事和刑事诉讼维护自身权利。相比之下,对于防止公权力的侵犯,存在明显不足。以行政权对基本权利的可能侵犯为例,现行《行政诉讼法》对受案范围的规定,使得一些基本权利被侵犯的情况下,公民无法获得司法救济。根据《行政诉讼法》第11条第1款的规定,具体行政行为侵犯公民人身权和财产权的,可以向人民法院提起行政诉讼。这就意味着,人身权和财产权以外的基本权利被侵犯的,公民无法提起行政诉讼。从立法史角度来看,立法者限制行政诉讼受案范围的一个重要原因,是当时关于其他权利的法律很不健全,如果将侵犯其他基本权利的行为也纳入行政诉讼受案范围,人民法院无法可依,难于审理。[10]然而,虽然这种制度安排事出有因,(点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji
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文章来源:《比较法研究》2014年第4期
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