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米健:关于"公平"归责原则的思考

更新时间:2015-01-19 15:11:06
作者: 米健 (进入专栏)  
前述《法学大纲》所涉及的情况与我们现今所说的情况略有不同,用今天的法理分析,它很可能已关系到一种犯罪行为,而远远不单是一个当事人双方均无过错但又要予以救济赔偿的问题。当然,它使用了令我们在用语上难以捉摸确定的"公平"或"衡平"一词,即规定要按"公平"或"衡平"确定赔偿金或罚金。在此,如果我们抛开用语不论,单看立法目的,那么,显然是要解决一个赔偿或罚金额的问题。无论是"公平"也好,还是"衡平"也好,它最终要解决的问题是"额"而不是"罪"或"责"。所以依此规定来为"公平责任"正名,同样未必妥当。

   罗马法以后相当长的历史时期内,侵权行为法是以过错责任原则占主导。但无过错原则自近现代以来不断得到扩展。与此同时,衡平责任也作为一种补充的救济方式提出。最早试图将此种方式作为一般规定的是《德国民法典》第二稿草案,然而在诸多反对意见的情况下,正式颁行的《德国民法典》并未将其作为一般规定,而只是将其作为辅助性的特殊手段。而且,《德国民法典》也并未明确提出一个所谓的"公平责任"概念,只是在"出于合理理由的赔偿义务"或作:"出于衡平理由的赔偿义务")的标题下,对有关的损害赔偿负担人作了规定。〔21〕不过虽然《德国民法典》第829条和本身没有将"衡平责任"作为一般规定,但受其影响,1922年的《苏俄民法典》第406条却进一步规定:"依本法第403条至405条所规定之情形,加害人不应负赔偿责任时,法院得酌量加害人及受害人之财产状况,令其赔偿。"显然,这一规定与《德国民法典》第829条在立法精神上是完全一致的。考察我国有关"公平责任"的起源与相关理论,不能不说与此处的规定有密切关系;在一定程度上,我们可以认为我国民法学界所谓"公平责任"之说,基本上是由于这一规定的影响。可是如果进一步分析这一规定,就会发现该条规定实质上也已根本不是"责任",因为它的前提就是责任的不能成立,即"加害人不应负赔偿责任";但是根据当事人双方的财产状况,他应该承担一部分损失。显而易见,这里只是一个承担损失的原则或标准。而这个实质性的特征长期以来恰恰被我国民法学界忽视了。另外,尽管1922年《苏俄民法典》第406条如此有限制的对损失分担作了规定,但1964年的《苏俄民法典》中还是予以取消了。这一方面是因为理论上的问题,另一方面是因为它在实践中运用是十分有限的。而且,它还涉及到法律安全这一重要问题。

   除此之外,"公平责任"之所以成为现今国内一些论者的主张,还部分地由于他们将此问题与社会意识形态或相应的道德观念联系在一起。这种方法显然已超出了法律教条或理论本身的范围,因此很容易误导有关法律价值理论及法律目的的讨论。可以说,所谓"公平责任"问题,与社会主义或资本主义的意识形态和道德观念无必然联系,它是一个法律技术和法律价值的认识问题。况且,这个规则本身就是形成于资本主义社会的法律。

四、关于《民法通则》第132条

   目前,我国民法学界主张"公平责任"原则的论者均以《民法通则》第132条为依据,认为该条规定是"公平"归责原则的体现。然而,该条规定无论是概念还是逻辑都有明显的错误,有学者已指出"这条法律规定本身是模糊不清的。因而,以此为依据立论"公平责任"原则,自然是谬之愈远。《民法通则》第132条的规定表述为:"当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。"字面上看,这一规定显然比《苏俄民法典》的同类规定更为广泛,它将后者的"财产状况"扩大为"实际状况",以致后者原来作为特殊情况予以规定的,在此成了非常一般的规定,这一发展可谓质的变化,故已不能将这两个法律相应规定的立法宗旨和精神视为等同。从理论上说,这一规定存在较为明显的问题。

   首先,"由当事人分担责任"这一表述混淆了民事责任与损失负担。民事责任与损失负担是两个截然不同的概念。民事责任是依法对行为人行为进行价值判断的法律后果,是根据法的固有价值观念对某一法律行为的评价;在对行为人行为进行价值判断阶段,法律或法官并不关心其"判断"本身对行为人利益将产生的影响,而只考虑"行为"本身在法律上产生的效果;亦即只考虑行为是否正当合理,而不管行为正当与否给行为人带来的利益上的后果。从逻辑上看,只有依法对行为完成价值判断--是否有责任之后,才可能依这种判断行为所导致的利益后果予以确定。在此,行为的价值判断是第一个法律后果,据此判断进行利益分配或利益判断是第二个法律后果。总之,法律不可能在没有任何价值判断的情况下就直接确定行为的利益后果。更明确地讲,责任是依法对某项行为进行价值判断的结果,而损失负担则是依这种判断对行为进行客观判断的结果。所以,民事责任与损失负担是法律适用不同阶段上的不同产物,并非同时发生的同一事物。法律操作正是通过这两个阶段来实现一种价值--公正。

   其次,"由当事人分担责任"在逻辑上是错误的。因为责任作为法律行为判断的结果,应是确定的。在一个法律关系中,只能根据法律规定或法官的裁断确认责任或归咎责任,不可能去"分担"责任;更不可能"平等地分担"责任。如果以"公平"观念(或标准)令当事人分担责任,那么实际上以"公平"的旗号实现着不公平。在侵权行为法律关系当中,如果双方均无过错,那么在任何情况下,受害人都谈不上去分担责任。让受害人去分担责任,在理念上是极为荒谬的;不过,在特定情况下受害人却可以作为当事人合理地分担一部分损失。所以,鉴于民法和民事责任功能,"由当事人分担责任"的实际含义应是:"由当事人分担损失",不论法律对行为的判断是肯定还是否定。

   负担是基于责任而发生的,当责任确认之后,当事人或责任人要依责任的性质和严重程度对受害人负担相应的赔偿义务。在此种情况下,加害人赔偿损失的依据是依法确定的民事责任;标的是受害人的受损害物;负担额是受害人遭受损失的程度。具体到衡平责任,所谓"公平责任"情况下,实际上首先确定的是加害人或受害人相对人的无过错责任,然后是依此对其应该承担的损失份额予以确定。这正象在刑事诉讼过程中,首先确定的是当事人有无罪,之后才是罚及如何罚。在此应该明确的是,民事责任所导致的赔偿负担额与责任的严重程度并无必然联系,它完全取决于受害人所受损失的程度。对无过错加害人或受害人相对人强加承担一定损失的义务,是因为他是有关法律关系中的直接当事人,是他的行为直接导致,或因其作为而发生了对受害人人身或财产的损害,换句话说,他是直接或间接的加害人。在社会生产与生活中,人们的行为一般总是取向于对自身的利益。法律在此正是依此对行为人要求绝对的(社会)责任。因为按照法律的公正理念,任何人的自我利益行为,均不可以对他人造成不利益的后果,否则该行为人就必须要对受害人所遭受的损害负责,无论其是否有主观上的过错。所以,无过错责任其实正是基于公正理念而发生的一种责任。它与过失责任所追求的是一个共同理念。

   由于《民法通则》第132条的规定,加上概念规范与思维逻辑不严格,故使得"公平责任"原则之说在民法学界至今甚为流行。

本文责编:wenhongchao
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文章来源:《中外法学》1997年第1期
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