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陈新宇:宪政视野下的大清新刑律

——杨度《论国家主义与家族主义之区别》解读

更新时间:2015-01-16 23:04:27
作者: 陈新宇  
今则转而云为国家而生焉,使国民皆以爱国为第一之义务,而盛强之国乃立,十九世纪末世界之政治则是也。而自今以后,此义愈益为各国之原力,无可疑也。伯伦知理之关系于世界何如也!”[16]

   1903年发表的《政治学大家伯伦知理之学说》中,梁启超更以药和粟之比方来比较两人学说的意义:

   “二者孰切真理?曰:卢氏之言药也,伯氏之言粟也。痼疾既深,固非恃粟之所得瘳。然药能已病,亦能生病,且使药证相反,则旧病未得豁,而新病且滋生,故用药不可不慎也。五年以来,卢氏学说稍输入我祖国。彼达识之士,其孳孳尽瘁以期输入之者,非不知其说在欧洲之以成陈言也,以为是或足以起今日中国之废疾,而欲假之以作过渡也。顾其说之大受欢迎于我国社会之一部分者,亦既有年;而所谓达识之士,其希望之目的,未睹其因此而得达于万一,而因缘相生之病,则已渐萌芽弥漫一国中。现在未来不可思议之险象,已隐现出没,致识微者慨焉忧之。噫,岂此病果不适于此病耶,抑徒药不足以善其后耶?”[17]

   在他看来,近代中国好比患有顽疾的病人,卢梭的学说好比是药,伯伦知理的学说好比是粟,药可治病,亦能致病,卢梭的学说破坏有余而建设不足,中国问题需用伯伦知理的学说加以调和挽救。伯伦知理提出国家有机体说,批评社会契约论的主权在民,目的在于加强国家权力,摆脱公意可能带来的恣意性和陷入寡头政治的危险性,平衡国家与个人之间的关系,其学说在大清新刑律论争的历史情境中,则有了非常微妙、堪乃咀嚼的变化,这主要表现在“国家”VS.“个人”这对范畴中间出现了“国民”这一中介性的概念。

   首先,我们当代所理解的“个人”乃通过“国民”这一概念而被国家所吸纳。国家主义学说认为:“有国民即有国家,无国家亦无国民,二者实同物而异名”[18];劳乃宣在论辩中谈到:“政府特派员杨君于议场说明主旨时,以破坏家族主义成就国民主义”,[19]便用“国民主义”来指代“国家主义”,可证两者在当时具有共通性。个人与国民比较:个人是具体的、个别的、自然的;而国民是抽象的、集体的、法律的。[20]从上述角度上讲,我们可以说新刑律论争中的国家主义为看不见独立人格的国民主义。

   其次,在国家与个人的关系上,体现出国家优先而人权为次的时代特征,诚如梁启超所谓:“我中国今日所最缺点而最急需者,在有机质统一有力之秩序,而自由平等直次耳。何也?必先铸部民使成国民,然后国民之幸福乃可得而言也。”[21]这种特征与古代中国法家“以法为教”的传统结合,使得杨度对新刑律寄予了“新法教”的期望,当有议员质疑新刑律作用时,杨度一方面承认教育对提高人民程度的重要性,另一方面坚持:“然而法律也可以强迫使人民进步。”[22]

  

   四、家国的论辩:爱/毁家与爱国

   杨度对家族主义的抨击,遭到劳乃宣、林芝屏、江易園等人的批评意见。反对者一方面从现实出发,论证家族主义的合理性。例如劳乃宣提出农桑之国适用家法、猎牧之国适用兵法、工商之国适用商法的“社会-法律”类型划分;[23]林芝屏从经济政策、本国宗教、政治现象、国民繁殖等角度说明家族主义的必要性。[24]另一方面从伦理入手,认为国家主义与家族主义并不冲突。例如劳乃宣认为从社会单位来看,西人的一家等于中国家族之一房,西人爱国在于深谙家国一体之理;[25]江易園提出狭义和广义的家族主义之说,认为广义的家族主义“事君不忠非孝也”正是国家主义。[26]

   反对者不足之处,从现实的分析来看,在于以静止而非发展的视角来看待中国社会情况,例如当时中国已经不是海禁大开前的农桑之国,[27]同时也片面强调法律应适应社会的被动一面,忽视其推动社会的能动一端。[28]

   从伦理的分析来看,乃混淆了古代忠君与近代爱国的界限。在古代家族和国家关系的问题上,儒家认为:“其为人也孝弟,而好犯上者,鲜矣。不好犯上,而好作乱者,未之有也”[29],提倡两者的一致性,法家则认为:“夫君之直臣,父之暴子也”、“夫父之孝子,君之背臣也”[30],强调两者的冲突性。儒法合流,传统法律一方面以干名犯义、亲属相隐、子孙违反教令等条款来维护孝悌等家族伦理,另一方面又以谋反、谋大逆、谋叛之“三谋”重罪对家族强调国家利益,[31]通过两者结合,协调国家与家族的关系,维护忠孝共存的政治模式。但需要特别指出,传统法律中的所谓国家,毋宁为国君,从律典中谋反(谋危社稷)和谋大逆(谋毁宗庙、山陵及宫阙)罪名在具体条文上合为一款“谋反大逆”,[32]即能从观念层面上折射出君国一体的体制特征,君主就是人格化的国家象征。在近代西学输入之下,大清新刑律将“谋反大逆”区分为“关于内乱之罪”和“关于帝室之罪”[33],便是意识到君与国两者所保护法益不同。因此,反对者从古代的逻辑与事实出发,并不能必然推导出其近代的现实意义。

   那么,杨度的主张又如何?需要特别指出,杨度主张的是破坏家族而非破坏家庭,他曾明确地谈到:“中国如欲破此家族制度也,亦非可以骤进……若骤为之,则是今世少年所谓之家庭革命,其为蠹于社会,较之有恶劣之家族制度而愈甚”[34],

   可见其对家族与家庭有所区分。尽管家庭仍然要维护,但不能回避这样的问题:首先,从破坏意义上讲,无论家族抑或家庭,都涉及到尊卑、长幼、男女等伦常问题,新刑律对于破坏家族与破坏家庭,是否能够做到截然区分?其次,从建构意义上讲,是否破坏家族,就一定可以通过宪政、教育等方法途径,培养出现代意义的国民?抑或是可能使得个人将直接面对国家这一利维坦,权利未彰而义务缠身?职是之故,杨度的论断,不免过于理想化,缺乏理论与事实的充分论证。

  

   五、共识的丧失:执著主义之殇

   杨度在资政院的发言,一方面如前文所述引发共鸣,另一方面也不免言过其实,加剧了对立裂痕,劳乃宣的记载揭示了此点,“政府特派员杨君于议场说明主旨时以破除家族主义成就国民主义,立言甚至谓家之孝子慈父即非国之忠臣,闻者颇议其非,因而疑及新刑律亦以破坏家族为宗旨”,但实际上“新刑律中保存家法之处甚多,特未能尽善尔,不致如杨君所言之甚也”。[35]杨度在《论国家主义与家族主义之区别》中,似稍有为己辩护之意,其比较世界各国,“英美各国家族主义不过十分之二,日本不过十分之三,中国则实十分之八九”,认为两种主义“非谓此存而彼绝,特多少之成分耳”,但主义成见钻之弥坚,一言以蔽之,因为其所涉的“已经非刑律本身”,而是“中国积弱之根本原因,而此后存亡所关之大问题也”[36],何等毅然决然!在主义导向之下,非友即敌,难怪试图协调其间的沈家本不免陷入“激进之士嫌其维新而不足,保守辈责其忘本之立法”[37]两不讨好、左右为难之困境。

   在国家与社会的转型时代,法典编纂出现论争本是普遍自然的现象,新刑律躬逢其盛,晚清立宪为其提供了达成妥协的制度平台,论争双方本可通过资政院这一预备国会展开论辩,投票表决,通过程序,获得共识,但主义先行从某种程度上排除了通过妥协取得共识的余地。事实表明,杨度等宪政编查馆的新派人物曾试图阻挠新刑律草案交付资政院议决,理由是“议员中有法律知识者尚鲜,交议恐致破坏”[38],后经汪荣宝劝说,虽交付讨论,但在分则的“无夫奸”问题表决结果不利于己的情况下,一方面利用规则巧为拖延议决,并在资政院议事最后一天的最后一刻,以省略三读通过总则,另一方面则破坏宪法秩序,绕过资政院,无视其覆议权,由宪政编查馆单独上奏分则和暂行章程。[39]在代表人民主权的资政院与代表政府权力的宪政编查馆之间,身体力行地演绎了一场国家主义的行动逻辑。以历史比较的视野观之,其与日本近代民法典、商法典编纂中“断行”与“延期”两派分歧,经过贵族院、众议院两院投票,决定法典草案延期施行,结束论争,后来更是两派捐弃前嫌,携手完成法典,[40]形成了鲜明反差。

  

   余思

   晚清立宪面临着国家建构的时代任务,一方面需建立集权强力的政府,推行改革,竞争世界,一方面需培养国家认同的公民,授予权利,赋予义务。西方语境下伯伦知理国家主义理论对卢梭学说的矫正,在近代中国这个时空的丛集中,成为矫枉过正甚至“矫枉必须过正”,个人也只有在凝聚为国民而与国家结合为一体之两面、更要在国家意志的指导下才能获得其正当性。

   在“新民”的时代问题中,杨度服膺进化论的学说,在其看来,家族成为国家建构最大的障碍,基于新法教功能主义的立场,大清新刑律扮演着塑造国民的重要作用,成为宪政精神的缩影,因此,礼教与法理的问题之争演绎为国家与家族的主义之争。在国家与社会转型的时代,这种主义之争固然比问题之争更为立场鲜明,却也加剧了双方的裂痕,激进新派们的行径,更可谓“打着宪政反宪政”,破坏了新刑律通过预备国会资政院的议决达成共识的可能。

   我们不妨将视野扩宽。当光阴荏苒,1930年中华民国民法典完成颁布,法学家吴经熊载欣载奔之余,或出于授意,或出于本心,为民法典与外国民法的过多相似性进行了辩解,诠释了新民法采用西方最新社会本位立法的合理性。在其看来,“泰西的法律思想,已从刻薄寡恩的个人主义立场上头,一变而为同舟共济、休戚相关的连带主义化了!换言之,他们的法制与我国固有的人生哲学一天近似一天!我们采取他们的法典碰巧同时也是我们的文艺复兴中重要的一幕,也就是发挥我们的民族性!”[41]一言以蔽之,两者“天衣无缝”[42]。

   对此,王伯琦以形象的比喻,不无揶揄地指出其实为“貌合神离”:“这件天衣虽是无缝,但是件狐裘。西洋的时节已届隆冬,体质已剩了点皮骨,穿上了这件狐裘,非常舒适。我们季候乃是盛夏,体质上亦浮肥不堪,穿上了这件狐裘,看来虽是漂亮,终不免觉得发燥”。[43]在其看来,西方民法从个人本位转向社会本位乃是对前者过度滥用的纠正,对于不曾有过个人自觉的中国而言,培养独立人格才应该法律的当务之急。

   这场民国民法典采用西方最新立法潮流与中国传统乃“天衣无缝”抑或“貌合神离”的法律本位讨论,与清末新刑律中的主义之争对比参照,我们似乎可以窥见某种近代以降中国法制历史的规律:一方面是政府主导型立法在自觉和不自觉中对西方最新思潮亦步亦趋的附和性,另一方面是据此逻辑而呈现对中国传统臧否不一的吊诡性。

  

   清华大学副教授,清华法学院近代法研究中心主任。

   本文载《政法论丛》2014年第6期

  

   [1] 收入刘晴波主编:《杨度集》,湖南人民出版社2008年版,第528-532页。

   [2]可见《资政院会议速记录》第一次常年会议第二十三号议场速记录,台湾政治大学基础法学中心藏书,第46-61页。

   [3] 收入刘晴波主编:《杨度集》,标题改为《关于修改刑律的演讲》,湖南人民出版社2008年版,第526-528页。

   [4]江庸:《五十年来中国之法制》,原载申报馆编:《最近之五十年》,1922年,旧文重刊于许章润主编:《清华法学》第八辑,2006年,第260-261页。

[5]就资政院的定位,1906年官制改革时为“博采众言”的机构,但1907年设立时已明确为“议院基础”,分别见上海商务印书馆编译所编纂:点校本《大清光绪新法令》(1901-1911)第一卷,商务印书馆2010年版,第39、43页。(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《政法论丛》2014年第6期
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