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王利明:负面清单管理模式与私法自治

更新时间:2015-01-13 21:56:35
作者: 王利明 (进入专栏)  
一旦法律将空白领域界定为禁止进入的领域,私法主体则面临不确定的风险。

   在正面清单模式下,只有法律法规明确规定的事项,市场主体才有相应的行为自由,但社会经济生活纷繁复杂,法律列举的事项是极为有限的,在大量的经济生活领域,法律法规都没有明确作出规定。特别是随着社会的发展,各种新的业态不断出现,市场主体能否进入这些领域,必然成为法律调整的“空白地带”。按照正面清单模式,市场主体无法自由进入这些“空白地带”,这就严格限制了市场主体的经济活动自由。而在负面清单模式下,只有法律法规明确禁止的领域,市场主体才无法进入,凡是清单没有列明的领域,市场主体均可以进入,国务院近期下发的《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》指出,要“制定市场准入负面清单,国务院以清单方式明确列出禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等,清单以外的,各类市场主体皆可依法平等进入”。因此,与正面清单模式相比,负面清单模式赋予了市场主体更充分的行为自由。即便在“空白地带”,政府机关也不得设置额外的审批程序,变相规避行政许可法定的原则。[23]这说明,在负面清单模式下,除非法律有明确的限制,市场主体均可自由行为。

   第二,政府的审批和管理。是否可以对“空白地带”的准入进行管理以及如何进行管理,这是一个公法问题,私法自治无法回答。之前,我们在总体上秉持着这样一个推定,即政府统一安排和指导下的经济活动比发挥市场的主导作用更有效率。在受此种理念影响的正面清单模式中,政府力图对社会经济活动进行事无巨细的管理,并因此享有极大的裁量权力。特别是对于大量的“法律的沉默空间”,市场主体能否进入,法律并无具体、明晰的规则,而是在很大程度上取决于政府的自由裁量,由此就产生了权力寻租等问题。由于政府享有广泛的自由裁量空间,因此也缺乏充分的动力去细化规则和相关法律,从而使有关市场准入、管理等问题长期处于模糊状态。

   而负面清单模式在基本理念上发生了根本变化,对政府行为采取“法无授权不可为”的原则,政府的权力能够得到有效的规范和约束,其权力仅限于保证那些被列入清单的领域切实得到规范或禁止。而且,在负面清单模式下,“空白地带”原则上属于主体自由行为的空间,市场主体可以自由进入,行政机关不得设置额外的市场准入条件[24],或变相规避行政许可法定的原则[25]。这说明,负面清单模式既有助于使政府审批与管理制度科学化、系统化,也有助于督促政府及时更新相关政策,有效回应市场需求。

   第三,政府自由裁量权的规范和限制。对“空白地带”的法律规制涉及到行政权力与私权的界分问题,而这个问题本身是私法自治难以解决的问题。在正面清单模式下,市场主体是否可进入大量的“法律的沉默空间”,完全取决于政府的自由裁量。由于缺乏明确的法律依据。政府在审查和决策过程中主要采取非公开的自由裁量方式,这就难免出现暗箱操作现象。但在负面清单模式下,“法律的沉默空间”原则上属于主体自由行为的空间,需要行政机关审批的领域仅限于法律明确列举的事项,并要对市场准入的限制条件进行合理说明,从而有利于推动行政行为的公开化、透明化,使政府的自由裁量权受到规范限制,从而能真正保障市场主体的行为自由。

   总之,对法律的“空白地带”的不同态度是正面清单与负面清单两种模式的差异所在。市场经济条件下,应“尽可能地赋予当事人行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”[26]。民事关系特别是合同关系越发达越普遍,则意味着交易越活跃,市场经济越具有活力。如此之下,社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。正是因为私法充分体现了意思自治原则,才能赋予市场主体享有在法定范围内的广泛的行为自由,并能依据自身的意志从事各种创造财富的交易行为。私法自治既是民法调整市场经济关系的必然反映,也是民法作为市民社会的法律的本质要求。私法自治的核心内容就是在私法领域充分地保障私权和尊重自由。我们知道,改革开放以来,中国经济的迅速发展是以市场主体自由的扩大紧密相连的,自由意味着机会,自由意味着创造,自由意味着潜能的发挥。负面清单模式因为落实了“法无禁止即自由”这一私法自治的基本原则,因此是一种激发主体活力、促进社会财富创造的法律机制。从上述三个方面可以看出,借助负面清单管理可以有效而科学地规范法律未作规定的“空白地带”,从而使私法自治得到有效地实施,而不是仅停留在观念层面。

  

   三、负面清单管理模式是私法自治的重要保障

   私法自治原则的宗旨在于保障私法主体的行为自由,其作为民法的一项基本原则,也对公权力的配置和行使提出了一定的要求。如前所述,私法自治是一项原则,其更多地体现为一种理念,若缺乏具体制度的支撑,私法自治原则将难以真正发挥作用。负面清单不仅表达了对“法无禁止”的空白地带的态度,而且对公法设定的准入限制等也作出了规范和限制。按照负面清单的本来含义,只有法律才能规定市场主体不得进入的领域,这从反面对设置市场准入门槛进行了规范和限制,从而极大地保障了私法自治的实现。从目前来看,我国从计划经济体制向市场经济体制的转型,虽然取得了巨大的成就,但在整个转型过程中,旧有的观念和制度仍然存在,政府对市场的过度干预也仍然存在。由于大量的行政规章设置了过多的限制,束缚了人们的行为自由,影响了市场的主导性和基础性作用的发挥,最终可能影响经济体制的成功转型。

   长期以来,我们一直认为,私法具有自主性,即私法可以不借助公法而独立存在,此种看法并不妥当。实际上,单独通过私法来落实私法自治,其效果是极为有限的。传统的私法研究在很大程度上事先假定了私法的领域范围,并推定在这个领域范围内是与公共权力无涉的,并将讨论的重心聚焦于这一领域内的市场交易行为。其实,公法与私法的边界是处于不断变动之中的,如果公法规则过度地延伸到私法领域,则可能对个人的私法自治造成严重妨碍。在现代国家中,作为法律制度,公法与私法都是社会治理、经济规制的手段,二者的边界也随着政府职能的变化而不停地移动,但过度的政府管制和干预将使私法自治变得毫无意义,在此情形下,私法也不可能保持其自主性。

   我国改革开放以来的民事立法,实际上是一个市场主体的自由不断扩大的过程。以合同法的原则为例,最初的《经济合同法》不敢提自由,连“自愿”都不敢提,只提到了“协商一致”的原则;而至《合同法》制定时,其第4条采用了“自愿”的提法,而没有采用“自由”的提法。今天,虽然合同自由没有得到立法的明确确认,但在市场实践中已经广为流行,负面清单模式使法律上的自由理念更加深入人心。未来民法典在私法自治原则下,还应当引入民事主体设立自由、营业自由、财产自由、处分自由等,这将丰富私法自治的实践内容,扩展私法自治的范围。目前,政府对市场主体及其行为的审批、管控仍然较为严重,这极大地限制了市场主体的行为自由,随着改革的不断深化,通过负面清单的方式促进简政放权、简化政府职能,最终有利于真正保障私法自治。据统计,我国目前在国务院层面的行政审批项目就有1700余项,近两年取消了221项,本届政府预计要再取消三分之一。[27]减少和规范行政许可,有利于减少负面清单实施中的障碍。然而,在实践中,削减行政审批遇到重重障碍,中央减少的,地方变相又增加了。有些行政许可表面减少了,实际又通过各种核准、备案、达标、验收等变相许可的形式出现。负面清单管理模式将彻底改变正面清单的规范模式,成为贯彻与实现简政放权、激活市场活力的重要措施。负面清单管理模式也能有效联结私法与公法,让公法上的管制安排借由这一管道,对私人自治的广度和深度产生深刻影响。

   在观念层面上,要减少公法对私法自治的不当干预。应当看到,在现代国家中,公法确立了治理的基本结构及公民的基本权利,确立了公权力行使的基本架构、程序、效果等。公法规范是现代国家治理的重要方式。但这并不意味着公法可以覆盖私法的调整范围,随意干预私法领域,压抑私法自治空间。有学者认为,民法的强行性规范,在一定程度上也起到了划定私法自治边界的作用。[28]这种看法不无道理,但问题在于,是否私法自治的边界仅由强行性公法规范划定?私法自治自身是否存在不容否定的内核,并因此划定其边界?笔者认为,私法自治的确存在其不容否定的核心价值,这就是保障市场主体必要的自由、促进经济的发展、增进人民的福祉,这为私法自治界定了一个应有的、不容侵蚀和否定的范围。因此,即便需要一定程度的公法调整,公法也不宜过度介入私法自治的空间,妨碍私法自治所欲追求的目标的实现。负面清单代表了国家管理模式的转变,即从公法上明确界定禁止市场准入的范围,其余的则不再加以界定,而是让渡给私法去界定。从理念上看,负面清单管理强调要为公法的干预设定边界,即不得妨碍市场主体应当享有的必要自由,从而激活市场主体的活力,优化资源的有效配置,促进社会财富的增长。

   在具体措施上,需要规范公法对私法自治的干预,具体内容为:

   一是要简政放权、减少审批,合理规范政府的行政许可行为,减少政府对资源的直接配置。实行负面清单管理后,行政机关就不得在“空白地带”增加额外的审批和许可。需要行政机关审批的领域仅限于法律明确列举的事项,并要对市场准入的限制条件进行合理说明,这本身就是对政府自由裁量权的最大限制。

   二是要明确审批的内容与程序。实行负面清单管理,要以法律的方式列明需要审批的具体事项,同时规定透明的审批标准、清晰的审批程序和明确的审批效力。

   三是规范政府的信息公开。在实行负面清单管理模式后,凡是法律未明确禁止的领域,就不再由行政机关审批,从而将事前的行政审批转化为备案、登记等监管方式,要求政府形成一套高效而完善的备案体系和其他公示公信制度,如信息公示、信息共享、信息约束等制度,这将导致行政行为更加公开、透明。

   四是规范政府的监管。在正面清单管理模式下,政府不仅有审批权,还可能附带设置很多监管权力,并动辄以各种条件不符合为由罚款、查封、扣押,这严重影响了市场主体经营活动的稳定预期和安排。从正面清单向负面清单的转变,意味着政府的监管模式从事前监管到事后监管的转变。这要求政府对市场行为进行持续性地关注,而不是采取审批后放任自流的态度,从而更有效地管控风险、维护秩序。

   五是规范政府的自由裁量。首先,在负面清单的模式下,政府的自由裁量空间将受到极大的限制,即对于空白领域,市场主体就可以自由进入,无须政府裁量认定。其次,对于需要进行自由裁量的领域,负面清单的模式也提出了更具体、清晰的行为准则。宾汉姆曾经指出:“法治并不要求剥离行政或司法决策者们所拥有的自由裁量权,但它拒绝不受限制的,以致成为潜在独裁的自由裁量权。”[29]由此也表明,对自由裁量权的规范也是对公权力行使的有效规范。最后,清单所列举的事项包括对市场主体准入的禁止和限制,对于限制的事项市场主体是否可以准入以及如何准入,即使在实行负面清单以后,政府也享有必要的自由裁量空间,但对这种自由裁量,也需要进行必要的规范。

在制度层面上,需要界定私法和公法的边界,构建一个公法私法协同配合、综合调整的市场规制体系。事实上,单纯地强调私法自治,并不能有效处理好公法与私法的关系,原因在于:一方面,正如Singh所指出的:“私法上的理念和规则虽然使资本更有效率,但却无益于普遍性的利益。”[30]因此,需要公法从维护公共利益层面保障私法自治。另一方面,公法又不能代替私法的功能。哈耶克认为,尽管在一个自生自发的现代社会秩序中,公法对于作为基础的自生自发秩序的作用的发挥而言是必需的框架,但不能因此而使公法渗透或替代私法。[31]公法对私法领域的过多介入和渗透,可能给市场主体的行为带来不确定的法律风险,其既可能表现为通过强制性规定否定市场主体法律行为的效力,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中国法学》2014年第5期
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