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于安:法治和正义观问题

更新时间:2015-01-09 22:52:01
作者: 于安  
在经济全球化中经济和人员交往还提出了全球治理的问题,也应当纳入我国社会法治的视野。

  

   三、政府作用正义观及其法治

   在一个新的社会使命和新的社会关系面前,政府法治的基本关注远不限于政府作用具备一些法律形式特征,例如更多地按照法律规定办事以提高制度化水平等等,而是政府究竟基于什么理由来承担需要承担的职能,这是一个事关政府作用实质正义性的问题。“一套非正义的法律不能通过遵守形式性要求而富有正义。”〔15〕政府去做市场和社会失灵的事情,既可以说是政府大度包容地主动放弃,也可以说是迫不得已的退让,还可以说是必须回归的常态,这里分别包含着对政府使命及其能力认识论上的不同假设。正是这种假设决定着政府对待其职能收缩或者膨胀的态度,也影响着民主和法治的形成。政府的自负往往来自臆测的自大。这近乎于一个哲学上的认识论问题,但恰恰是全部法治中不可或缺的正义前提。也许我们应当追溯到更遥远的休谟的经验主义和笛卡尔的理性主义那里,衡量和思考什么样的认识论才应当是政府作用正当性的基础和法治的前提。

   启蒙运动以来,基于理性主义重新塑造世界的社会实验不断。我们曾经提出政府决策应当尊重客观规律和符合客观规律,也承认大跃进失利的原因之一是过度主观意志性,以及由此产生的急躁和乐观。这就是说我们承认在政府政策以外还存在着一种超越主观意志的客观规律或者客观的法,一种立法者应当遵循的法。在证明实在法达到对这种法的一致性以前,自己并不能当然地成为它的代言人,没有理由以规律的名义发号施令,更不能以此为由享受特权或者谋取私利。人的主观思想是否真正具有真理性总是需要不断验证,并且受到验证意愿、验证能力和验证条件的限制。对没有经过证实的“真理”的盲从本身就是不理智的,更不用说运用国家力量强制推行是多么不道德。认为只有政府才是真理的权威掌握者和唯一的执行者,这不但在认识论上是荒谬的,而且是导致行政专横和任性的原因。否定认识方式多样性和否定他人表达的必要性,结果是社会僵化丧失活力,也堵塞了认识真理的渠道和可能。

   过去对于政府认识能力的讨论都是围绕政府对经济的计划展开的,实行市场经济就是对计划经济中政府能力的假设的制度否定,但是政府的自大心理并没有因为制度否定而消失。现在推进以国家治理为中心命题的法治,仍然需要继续讨论政府能力的问题,建立对于法治国家、法治政府和法治社会的认识论基础。至少现在可以有几个基于经验的判断:第一,只要政府有智识上的自大和心理上的自负,就永远不可能有尊重权利的诚意,包括公众的权利和下属的权利;第二,任何立法的正确性都只能等待实践的检验,即使建立在过去成功基础上的判断也只能是阶段性的,因此产生对法律进行修改或者废止的需要,产生实施机构按照特定条件进行解释和因地制宜裁量的必要。以真理标准讨论为标志的思想解放运动,为我国改革开放以来对中国独特发展道路的实践性探索提供了哲学基础。如果能够把这份宝贵经历在法学理论上进行概括提炼,彻底消除计划经济对法学思想观念的影响,将有助于加快法治中国的建设进程。比较地看,近几十年来功能主义或者实用主义在外国公法中的作用是主导性的。

   主导英国公法的功能主义,表现出一种对于笼统原则的远离或者反对。“实用主义哲学似乎对公法中的功能主义风格具有一种特殊的价值,这一点在实用主义对一种系统的和全面的哲学的反对上表现得比较清楚。”〔16〕“那些接受功能主义的人士指出,我们必须直面现代生活的理性化。他们反对规范主义者将他们批评为将自己的观点建立在‘笼而统之的幻想’之上的‘建构论理性主义者’。金格帕格指出:‘许多[集体主义者]都能清楚地认识到我们知识的局限性以及阻碍一种开明的公意成长的那些困难。精神的谦卑不是个人主义的专利,专家的傲慢也不是集体主义者独享的特色。’实际上,有些人可能走得更远,并且批评自由规范主义将其基础建立在大多数情况下政治思想中的‘理性主义谬误’之上,即认为人类是出于理性的动机而行动的。他们指出,功能主义风格则恰恰相反,它拒斥这种形而上学的假定,并且致力于用科学方法来解决政治、政府和法律中的难题。”〔17〕英国这种功能主义立场,当然首先根植于英国深刻的文化传统,也许与不成文宪法有关。所以英国的做法在实行成文宪法的国家应当有其他的解释。

   美国在远离法律形式主义转而实行法律现实主义的时候,对道德原则采纳了所谓“道德相对主义”。“在过去的至少半个世纪里,美国绝大多数法官都将法律现实主义哲学思想作为他们判决的指导思想。基于诸多原因,法律形式主义,不管幸运还是遗憾,都注定被更为灵活的法律现实主义哲学所取代,因为美国社会已变得更复杂,市民要求政府跟社会更贴近。”“法律现实主义基于一种实用主义意识,实质上采纳了亚里士多德关于道德相对主义的观点。即,他们坚持的观点是:在已知情况下是正确的、合适的、道德的,可能在其他情况下是极其错误的、不适的或不道德的。”〔18〕美国行政法就是法律实用主义的产物,既要坚持宪法上的自由主义原则,又顾及对市场负面社会效果的克服。例如在罗斯福新政基础上,把大量的政府规制措施合法化,进而把福利措施解释为“新财产权”。特别是在20世纪60年代的“权利革命”以后,实现了把政府福利从恩惠到权利的转变。里根改革是对罗斯福新政的一次重大革新,但是保守主义并没有实现完全回归。实用主义则根植于英美文化之中。

   当然秉持原则和信念总是需要的,原则可以给予人们一个明确方向并提供行动的指针。在奉行实用主义的美国司法中也有“一种可行的普遍价值框架”〔19〕,在法律解释和做出裁决时都会起到很大的作用。必须坚持的原则在法治中如何体现并非一成不变的定律。以德国为例,经济制度曾经表达为魏玛宪法上一个自成体系的原则群,但是二战以后的德国基本法改变了原来的方式,把对基本权利的注意和尊重作为评价和约束政府坚持宪法经济原则的基础。〔20〕显然德国人在魏玛宪法实施后的经验基础上,假定原则的抽象表达更容易产生权力的滥用,把法律权利作为制度性原则的基础也许更为谨慎。

   为了实现有效的法律治理,上述的法治经验值得我们给予必要的注意。

  

  

   参考文献:

   〔1〕“法治是一种特殊的政治美德,它与正义有关,但并不等于正义,它也不等同于自由、平等、博爱。”引自[美]罗纳德·德沃金:《论合法性与法治》,载许章润编:《清华法学》第一辑,清华大学出版社2002年版。

   〔2〕“最后,所有的人都会同意,在启蒙运动的影响下,虽然希腊和罗马以及可能还包括以色列形成了西方文明的历史背景,但真正的历史是各国家的历史,特别是美国、英国、法国和德国的历史。”引自[美]哈罗德·J.伯尔曼:《法律与革命———西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社1993年版,第17页。

   〔3〕“显然,这里通行的就是调节商品交换(就它是等价的交换而言)的同一原则。内容和形式都改变了,因为在改变了的环境下,除了自己的劳动,谁都不能提供其他任何东西,另一方面,除了个人的消费资料,没有任何东西可以成为个人的财产。”“虽然有这种进步,但这个平等的权利还仍然被限制在一个资产阶级的框框里。生产者的权利是和他们提供的劳动成比例的;平等就在于以同一的尺度———劳动———来计量。”“这种平等的权利,对不同等的劳动来说是不平等的权利。”“只有在那个时候(在共产主义社会高级阶段上),才能完全超出资产阶级法权的狭隘眼界,社会才能在自己的旗帜上写上:各尽所能,按需分配。”引自马克思:《哥达纲领批判》,载《马克思恩格斯选集(第三卷)》,人民出版社1972年版,第11~12页。

   〔4〕“它将必须按照正当标准来进行区别对待或者差别对待这个社会法治国家的基本要素,作为国家权力与立法者的任务,并以此来实现古典的正义原则———每人得其所应得。”引自[德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第341页。

   〔5〕“另一个端点的代表者是对社会主义理念具有同情态度的阿本德罗什,他主张体现法治国理念的基本权利是实现社会国原则(或社会主义理念)的必要前提条件。以此为框架,二战后的学者在宪法层面围绕国家任务的变迁展开诸多讨论,在行政法层面概括出干预行政———服务行政———保障行政的发展轨迹。”引自刘刚:《德国“法治国”的历史由来》,载《交大法学》2014年第4期,第19页。

   〔6〕见前注〔4〕,康拉德·黑塞书,第162页。对于实质平等和形式平等的解释,他认为:“实质意义上的法律平等,并非是对所有法律关系都毫无差别地平等对待,而只意味着:相同事物应同等对待。形式意义的法律平等,是指法律面前人人平等(基本法第3条第1项)。”见前书第336页。(实质平等)“并非是一个要求所有关系在法律上都必须得到平等对待的命令。这是因为,实质上的法律平等,不仅需要相互比较的事实情形之间的非但本质性的差别,而且也需要他们本质性的一致之处作为其成立的前提条件。”见前书第339页。

   〔7〕[美]布雷恩·Z.塔玛纳哈:《论法治》(2004年版本),李桂林译,武汉大学出版社2010年版,第152页。

   〔8〕见前注〔7〕,布雷恩·Z.塔玛纳哈书,第155页。

   〔9〕见前注〔7〕,布雷恩·Z.塔玛纳哈书,第153页。

   〔10〕“随着社会主义社会制度的建立,国家就会自行解体和消失。……一到有可能谈论自由的时候,国家本身就不存在了。因此,我们建议把国家一词全部改成‘公团’,这是一个很好的德文古字,相当于法文中的‘公社’。(1875年恩格斯给倍倍尔的信)……在马克思和恩格斯的著作里,这大概是所谓‘反对国家’的最精彩最激烈的一段了。”列宁:《马克思主义论国家》,人民出版社1964年版,第23~24页。

   〔11〕毛泽东:《中国人民大团结万岁》,载《毛泽东选集(第五卷)》,人民出版社1977年版,第9~10页。

   〔12〕1966年5月7日毛泽东审阅解放军总后勤部《关于进一步搞好部队副业生产的报告》后写给林彪的信。

   〔13〕毛泽东:《关于正确处理人民内部矛盾的问题》,载《毛泽东选集(第五卷)》,人民出版社1977年版,第366、367页。

   〔14〕[美]詹姆斯·克洛彭堡:《不确定的胜利》,第153、155页,转引自[英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第191页。

   〔15〕见前注〔7〕,布雷恩·Z.塔玛纳哈书,第153页。

   〔16〕见前注〔14〕,马丁·洛克林书,第186页。

   〔17〕见前注〔14〕,马丁·洛克林书,第192~193页。

   〔18〕[美]肯尼斯·F.沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第576、578页。

   〔19〕见前注〔18〕,肯尼斯·F.沃伦书,第543页。

   〔20〕“基本法既没有保证政府和立法机关在制定经济政策时享有价值取向自由,也没有保证把市场经济作为一项基本经济制度在宪法中明确规定。宪法制定者并没有明确决定支持某一种经济制度,因此现行的经济和社会制度根据基本法只是经济制度的一种可能性,将绝不是唯一被允许的经济制度,不过,每一时期实行的经济政策都受到基本法的一般原则的约束。联邦宪法法院后来进一步明确了经济政策中立性原则,即立法者可以在法律中确定他认为符合实际的经济政策,只要在立法过程中充分注意了基本法,尤其是基本权利的规定。由于缺乏一个由宪法明确规定的经济制度,联邦宪法法院依据基本法的具体条款来审查经济政策措施以及经济公法规范的合宪性。”引自[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,喻文光译,法律出版社2006年版,第20~21页。

  

   文章原载《交大法学》2014年第4期。

   作者:于安,清华大学公共管理学院教授、法学博士。

  


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文章来源:《交大法学》
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