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李忠夏:基本权利的社会功能

更新时间:2014-12-27 23:58:48
作者: 李忠夏  

   【摘要】在国家与市民社会二元分立的前提下,基本权利的主要功能在于防止国家公权力对个体自由的侵犯,并形成以“防御权”为核心的基本权利体系,对基本权利的解读主要受功利主义的影响,集中体现在经济领域的社会自治。但随着自由经济问题的凸显,市民社会的理想结构也呈现出了内在困境,基本权利的功能也不能仅以保障个体自由加以涵盖。社会领域日益分化,市民社会分化为利益和功能各不相同的社会子系统,基本权利需要在社会不同层面的自由之间实现“价值权衡”。基本权利实现了由对抗国家向社会整合的转变,甚至在某种程度上反而扩充了国家权力,如果仍以传统目光审视今日基本权利之功能,则不免使基本权利的保护难以适应社会的变迁。国家与社会的融合趋势明显,其背后是社会系统的功能分化,由此构成不同社会功能系统之间既分化、又耦合的关系,今天的基本权利的教义学体系恰是对这种社会变迁的回应。

   【关键词】基本权利 社会功能 法教义学 结构耦合 市民社会

  

   引言

   今天中国的基本权利研究主要集中在法教义学层面。[1]但这种基本权利的教义学理论却是主要通过移植的概念框架结合中国的宪法文本形成一个体系性的结构。譬如从德国引入基本权利的“客观价值秩序”功能,但这种引介却很少追问这一概念体系的社会基础及其所承载的社会功能,从而很容易被指责为盲目移植西方各种不接地气的概念和理论而建构中国的法学体系。

   在基本权利案件中,经常遭遇的是道德、价值、民意、经济、政治和社会政策等外在因素的影响。二战之后,基本权利的影响在扩大,其价值辐射至全社会领域,这也意味着受外在因素影响的基本权利判决最终将其影响又扩展至全社会,如果从法律系统的视角观察,这分明是一个由外及内、再由内及外的发展历程。宪法中的基本权利不再仅仅局限于个体防止国家公权力的侵犯,而是开始具有塑造社会道德、整合社会价值观念的功能,实现了由对抗国家(作为防御权)向整合社会(通过客观价值规范和基本权利的第三人效力)的功能转变。基本权利效力的扩展与国家对社会的调控有关,国家不满足于社会基于个体自由主义的自治,试图通过基本权利对绝对的私人自治加以限制。这实际上是对市民社会以来的经济自由主义理念和市场自治的一种背反,通过宪法中多元化的基本权利价值打破独断的经济理性,从而形成一种国家干预社会的效果,而这正与社会结构的变迁息息相关。要理解基本权利在今天社会中所承载的功能,首先需要对启蒙以来的社会结构变迁或者说社会的演进进行简单的梳理。

  

   一、走出市民社会的基本权利理论

   在当代多元主义社会的背景下,国家只能从社会中寻找其正当性。[2]拉伦茨认为,“对于任何一个法规范的理解而言,其不可或缺的背景是该规范起草时的社会现实,其连同法规范产生时法的状况及法规范在其中发生作用的今日之社会现实均属于法规范本身”。[3]同理,对于基本权利规范而言,需同时考察基本权利产生时的历史背景与今天基本权利运行的社会现实。传统上,基本权利的功能在于控制国家权力、保障个体自由,而这与“市民社会”的观念是密切相关的。但随着社会本身的变迁、国家与社会二元分立的打破,基本权利的功能也随之发生变化。

   (一)国家与社会分立背景下的基本权利功能

   在托马斯·阿奎那的传统分层式法源思想里,存在神法、永恒法、自然法和制定法的分层。这一思想与传统的伦理观相联系,强调人的义务和上帝创设的世间秩序。而启蒙以来这一层级思想被打破。新兴的国家契约理论在形式上继承了古希腊和中世纪的理论,却实质上将国家定位于实现自由的工具,国家的正当性发生逆转,并引发了伦理观念和政治哲学的转变,随之形成了国家与社会二元对立的态势。在卢曼看来,“基本权利产生于从法的层级思想转向国家与社会二元论的历史情境中。它表达了从传统伦理义务思维向近代请求权思维的深刻转变……当下,只有自由才可以被视为法,而义务性的约束则只能被设想为权利的边界”。[4]这清晰地表明了近代立宪主义和基本权利存在的根基,即国家与社会的二元分立,基本权利产生的目的就在于“控制国家”。但国家与社会的二分并非永恒的真理,而是历史的存在。国家与社会的二元对立,一方面受到了理性自然法的影响;另一方面则与19世纪时资本主义经济的发展和国家权力的强制性之间的紧张关系息息相关。

   一般认为,国家与社会二元分立产生的条件在于中世纪时的权力集中[5]与市民社会的兴起。在汉娜·阿伦特看来,古希腊只存在私人领域与公共领域的区分。[6]阿伦特认为,在古希腊,家庭作为私人领域由于受制于需求等必然性,反而充满了强力、暴力以及统治与服从,而城邦则是自由的。[7]古希腊之后,直到近代早期的等级国家,整个世俗领域都按照原来的家政模式运行,几乎变成了一个大的家庭。中世纪分散的领主统治就是按照这种方式进行,封建领主将统治范围内的土地、财产、经济、劳力都视为自身家族的事务,甚至“国家”都以“家族”为基础进行统治,至此就几乎“把所有人类活动都纳入私人领域,以家庭模式来塑造所有的人类关系”。[8]资本主义经济的发展改变了这一局面。资本主义经济的发展不断扩大商品交换的网络,使人们在生存的必需性方面日益依赖于不断扩大的商业化,在家庭与国家之间就产生了新型的市民社会,个体需求的满足必须依附于商品社会的自由。资本主义商品经济的发展改变了社会的结构。商品交换建立在自由、平等的基础上,而中世纪以来的“分层社会”则在经济、政治、教育等方面都有赖于“等级”的划分与特权,原来的等级社会秩序中,个体处于等级、行会、特权的包围中,自由、平等的商品交换也因此容易受到贵族特权的破坏与干涉。于是在社会的结构与政治的国家之间就出现了难以调和的紧张关系,而市民社会自发形成了一个对抗等级国家的“公共领域”,国家与社会分离的现实基础由此形成。在这个意义上,市民社会实现的是双重解放,亦即使个体从国家与家庭的父权主义中解放出来。[9]

   与现实发展相适应的是思想层面的转变。理性自然法早期,虽然个体自由与权利被视为国家正当性的基础,但国家与社会仍然不分,国家无论在霍布斯、卢梭、还是黑格尔的笔下都是理想性的存在,其正当性来自于国家与市民之间签订的“契约”。为摆脱“自然状态”而出现的“社会状态”也并不意味着个人自由的放任和自然权利的不受约束,而是将个体自由与社会秩序或者说社会自由结合在理性的“自然法则”之下。但等级国家的现实与市民社会阶层的出现,促使人们将个体自由与市民社会联系在一起,并通过功利主义的理论建构,将个体的自由与社会的自由协调在一起,认为个体对自由和私利的理性追逐即可形成社会的秩序,同时赋予了市民社会以理性的特质。自此,市民社会就与私人自治以及自由市场联系在一起,[10]并成为对抗现实国家强力的“公共领域”,与此相伴随的则是为对抗宗教和世俗国家而提出的“天赋人权”。随着市民社会从国家和政治社会中分离出来,国家与社会二元对立的态势就此形成,自由主义观念告别了理性自然法,在启蒙时期仍受国家伦理和自然法则束缚的自由,在市民社会中则成为绝对的法则,自由主义观念得以真正形成。

   在此背景下,早期立宪主义与自由主义的政治哲学就紧密联系在一起。而此时基本权利的功能从宪法角度来看即在于防范国家、维护个体自由,其社会功能则在于维系市民社会及以市民社会为基础的公共领域、自由伦理和市民社会所标识的进步性。市民社会中的自由突出表现为经济领域的自由意志和道德伦理领域的国家中立性,而政治自由反而在早期的基本权利保护中并未受到重视,言论自由、新闻自由在早期均因国家安全等原因受到严格的限制。作为一个整体的市民社会彼时与早期资本主义的意识形态联系在一起,并构成了早期立宪主义时期基本权利保护的价值基础和政治动机。因此,在国家权力和市民社会二元对立的阶段,由于市民社会的理念涉及整个社会发展,基本权利的保护和法的理念也通常依赖于启蒙时期伴随市民化而出现的进步观念和自由主义的意识形态,[11]此时的基本权利与法律系统一样,都在市民社会伦理的笼罩之下。吊诡的是,基本权利本在于防范国家权力,但却成为国家推行市民社会意识形态的工具,基本权利的实质价值基础是自由主义的,而国家在基本权利保护方面也并不中立,市民社会和基本权利所宣称的防范国家,防范的只是国家对自由市场的干预,而这种防范与摆脱了等级制、进入到早期资本主义国家的利益诉求是一致的。

   (二)市民社会神话的打破:传统基本权利理论的困境

   随着自由经济的展开,市民社会的神话开始被打破。当功利主义和自由主义不断颂扬自由意志和自由选择时,人们已经开始反思在商品社会和现代社会的网络中,人们究竟在多大程度上拥有自由意志和自由选择的能力?比如人们在签订契约时,底层的劳工有多大的能力可以拒绝一份低廉但却充满歧视的合约?市民社会作为一种整体上的理想概念,无法涵盖整个社会的多层次性。正如布伦奇利所言,“在社会和政治意义上存在的有关社会的概念可以在第三等级的社会风尚、道德与观念中找到其自然基础。本质上,这并不是人民的概念,而仅仅是第三等级的概念,尽管人们在诸多文献中已经习惯了将国家本身与市民社会等同起来”。[12]因此,市民社会的观念是从特定历史条件以及特定阶层的角度出发而推导出的普世性的观念,也就不可避免会遭遇历史性的困境。对于市民社会的理想观念在现实面前遭遇的挑战,黑勒为之作出总结:“通过自由市场所实现的各种自治力量的自由竞争以及达到和谐的利益平衡的观念……将市民社会包装得花枝招展。因为现实中的市民社会并不承认自由的交易市场、自由竞争,也不知道自由的自我负责以及自我规定,最重要的是它也不知道所谓通过自由与平等的竞争就能实现社会整体在毫无压迫中自发形成。现实的市民社会是阶级社会……资本主义的阶级社会不是意味着,‘虚弱’的国家克制自身而不干预经济生活。同样,这种观念也属于虚伪意识形态武器库中的一部分。同样都是这些国家,它们在帝国主义的年代迸发出前所未有的力量。并没有什么不予干涉,而是存在着国家权力的私人运用,并且在经济领域中进行强力干预才是市民社会秩序真正的代名词。”[13]所谓国家不干涉、契约自由、自由竞争、财产权神圣不可侵犯,只是意味着通过市民社会的私人自治默认强者对弱者的盘剥。

从国家与社会二元分立的历史前提中可看出,国家与社会的分立是特定时代缺乏政治民主化的结果,也就是哈贝马斯所说的“没有民主的法治国发展的结果”。[14]在伯肯弗尔德看来,“个人和社会并没有得到政治自由……也不可能在机制上对国家的决策权发挥积极影响。从某种程度上来说,作为统治组织的国家是以自身为基础的,也就是说,在社会学意义上,国家的支柱是国王、官吏和军队,有时也可加上贵族,在组织和机制上,国家与资产阶级所代表的社会相‘分离’”。[15]随着政治民主化程度的提升,国家不再与市民社会呈现出隔绝的态势,而日益融入社会当中,并且从社会当中获得了正当性。加上自由主义经济负面效应(比如美国在20世纪30年代所出现的大萧条)的展现,市民社会的自由主义观念,尤其是经济领域的自由市场理念越来越受到怀疑和挑战。在这个背景下,国家适度干预市民社会的经济领域就成为必然选择,哈贝马斯所言的国家与社会的融合,即“国家的社会化”与“社会的国家化”正是为解决资本主义经济危机所出现的。在卢曼看来,国家与社会二元分立态势的打破就表现为“这两个领域之间所存在的相互依赖明显增长”。[16]然而,国家与社会的相互融合反而导致市民社会公共领域的破坏,如大众传媒的商业化、政党政治的操控、选民对于公共讨论的冷漠,这些都导致公共领域丧失了公共性,而变成有组织的私人利益进行角逐的场所,(点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji
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文章来源:《法学家》2014年第5期
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