【内容提要】 “无证据能力的证据”这一概念在证据法学研究尤其是在关于证据能力问题的研究中显得分外重要，是研究证据能力问题时一道绕不过的“坎”。在我国证据法学研究体系中，提出并研究“无证据能力的证据”这一概念，还有着更强的现实意义和针对性。对于我国刑事诉讼法和司法解释中规定的“无证据能力的证据”，可以根据不同的角度和标准，将其区分为如下不同类型：完全无证据能力和受限制无证据能力的证据；全部无证据能力的证据和部分无证据能力的证据；绝对无证据能力的证据和相对无证据能力的证据；因无关联性而无证据能力的证据和因无合法性而无证据能力的证据。我国关于证据能力的立法和司法解释具有以下几个特点：相对全面性和一定的进步性；本土化特征突出；实用性强而体系化不足。影响或者说决定证据之证据能力的主要因素：一是证据的关联性；二是证据的合法性。但来源不明、明显缺乏可靠性的物证、书证，也应当归入无证据能力的证据的范畴。同时，我国个别证据规则对证据能力的设定过于严苛，阻碍了部分证据进入诉讼程序。为此，应当强化立法、规范用语并降低证据的准入门槛。
【关键词】证据能力，无证据能力的证据，非法证据，关联性，合法性
一、“无证据能力的证据”之概念及意义
所谓“无证据能力的证据”，顾名思义，概指不具有证据能力的证据。从学术研究的一般经验而言，对于“无证据能力的证据”这样一个宽泛的学术概念，似乎并没有展开深入研究的必要。因为，所谓“无证据能力的证据”，其核心概念是“证据能力”，“有”或者“无”证据能力，不过是依据“证据能力”这一概念本身所内含的标准而对证据效力做出的一种判断。因此，问题的关键其实是“证据能力”的概念及其内含的标准问题，即一类证据究竟要符合哪些条件才能具备证据能力。从理论上讲，我们只需深入研究并厘清“证据能力”的概念及其标准，即可反向推导出所有不具有证据能力的证据的具体类型和样态，至少在逻辑上是如此。
所谓证据能力，又称为证据资格，乃指“证据就特定诉讼案件得用之为严格证明之资料之法律上资格”，简单言之，即为该证据得为立证资料之法律上资格{1}。由此可见，证据能力问题实质上就是证据的法律适格性或者说法律容许性问题，而这本质上是个立法问题，因为，证据本为认定犯罪事实之基础，何种证据具有适格性，直接关系到犯罪事实之认定及审判之结果，进而影响到被追诉人的基本人身自由和财产自由，因此，唯有立法者方有权通过法律预先设置证据的适格条件。当然，立法者对证据适格条件的设置，并不是恣意的，而是受到价值（政策）、成本、技术等诸多条件的限制和约束，其中最重要的就是，立法者必须考虑到证据本属司法中的稀缺资源，若法律为证据设置了过高的适格条件，诸多证据可能因为条件不适格而被阻挡在司法程序之外，造成本就稀缺的证据资源愈显紧张，进而造成事实认定上的困难。正基于此，立法者在证据的适格性亦即证据能力问题上，往往采取了一种现实的、否定式立法策略，即法律几乎不直接对各类证据的适格性标准做出正面规定，而只是对那些法政策上绝对不能容忍、技术上绝对不可信赖的不适格证据进行明确的列举。[1]例如，我国刑事诉讼法并未明确规定言词证据的证据能力要件或适格性条件是什么，而仅仅是由《刑事诉讼法》第54条从反面否定了采用刑讯逼供等非法方法收集的言词证据的证据能力。这种否定式立法模式和技术，使得证据能力的一般标准（要件）隐藏在了晦涩的法条甚至艰深的法理之中，也使得我们在学术研究上观察、分析和提炼证据能力或曰证据适格性的一般标准和要件，犹如“雾里看花”，难以直窥全貌。相反，在研究策略和技术路线的选择上，我们被迫只能从立法所明确列举的、不具有证据能力的证据的具体类型出发，去溯寻法律否定该类证据之证据能力的原因和目的，归纳、提炼出“无证据能力的证据”的共性、特征，进而反向推导出证据适格性或曰证据能力的一般标准和要件。这种“正题反解”式的研究路线，使得“无证据能力的证据”这一概念在证据法学研究尤其是在关于证据能力问题的研究中变得分外重要，成为研究证据能力问题时一道绕不过的“坎”。实际上，纵观各法治国家之证据立法及研究，“无证据能力的证据”之概念都是证据法学研究中相当重要之概念，盖因刑诉法或证据法上关于证据能力之规则设定，全系围绕“无证据能力的证据”这一概念而进行。因而，“无证据能力的证据”实乃开启证据法学殿堂之“钥匙”。
在我国证据法学研究体系中，提出并研究“无证据能力的证据”这一概念，还有着更强的现实意义和针对性。
第一，研究“无证据能力的证据”有助于澄清我国证据法学理论研究中的若干认识误区。我国证据法学界对于“无证据能力的证据”这一反向概念缺乏研究，尚未意识到“无证据能力的证据”作为一个独立的证据法学概念在学术和实务上的价值，因而在对实务中的一些证据不适格情形进行解读时，产生了认识上的错位。例如，对于人证笔录中证人、被害人未作签字认可，出具鉴定意见的鉴定人或鉴定机构不具备鉴定资格等证据，有学者主张将其定义为“基本要素欠缺的证据”，即取证不符合法律对此类证据的基本要求，作为该证据的“基本要素”欠缺，因此不具备证据能力{2}。按照笔者的理解，该观点之所以主张创设“基本要素欠缺的证据”这一概念，主要是为了在概念上区别于“非法证据”，即该类证据虽然也不具备证据能力，但却不是非法证据，不能将两者混为一谈。然而，与“非法证据”的概念相区分，其实并不需要另行创设“基本要素欠缺的证据”这一新概念，沿用“无证据能力的证据”的概念即可将其与“非法证据”的概念有效地区别开来，上述观点之所以主张另创新概念，主要是因为对“无证据能力的证据”这一概念的陌生和不解。实际上，在笔者看来，该观点所表述的“基本要素欠缺的证据”，实际上只不过是“无证据能力的证据”的类型之一，因为，所谓证据的基本要素，本身也是法定的，具备法定的基本构成要件或曰要素，是证据合法性的前提和内容；所谓欠缺证据的法定基本构成要件或要素，实质就是证据缺乏合法性，将导致证据无证据能力。例如，人证笔录中证人、被害人未作签字认可的，即属于因证据形式不合法而导致证据无证据能力，而出具鉴定意见的鉴定人或鉴定机构不具备鉴定资格的，则属于因取证主体不合法而导致证据无证据能力。由此可见，所谓“基本要素欠缺的证据”，实际只不过是“无证据能力的证据”的一种类型而已。
此外，我国证据法学研究中还有一些长期以来困惑理论界和实务界的疑难问题尚需要借助于对“无证据能力的证据”这一概念的深入研究来解决。例如，无证据能力的证据，是否属于绝对无证据能力，在任何案件情形中均不得用作证据？在定罪环节不能用作定案根据的证据，能否在量刑环节用作认定量刑事实的证据？再例如，证据不合法将丧失证据能力，但是，证据部分内容不合法，是否必然导致整个证据丧失证据能力？
第二，研究“无证据能力的证据”有助于厘清我国刑事诉讼法和司法解释中的用语混乱问题。从我国刑事诉讼法和相关司法解释的规定来看，有不少条文涉及对证据能力的规定。而从用语习惯来看，立法或司法解释一般是用“可以作为证据使用”或“可以作为定案的根据”等语词对证据的证据能力进行正面肯定。例如，《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该法条采用了“在刑事诉讼中可以作为证据使用”一语，从正面对行政执法证据的证据能力进行了肯定。而在对证据的证据能力表示否定时，立法和司法解释则一般使用“对该证据应当予以排除”、“不得作为证据使用”、“不能作为证据使用”、“不得作为定案的根据”、“不能作为定案的根据”、“不得作为判决的依据”等用语。[2]例如，《刑事诉讼法》第54条在否定非法证据的证据能力时，使用的就是“对该证据应当予以排除”一语，而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（以下简称“高法《解释》”）第75条第2款在对意见证据的证据能力进行否定时，采用的则是“不得作为证据使用”一语，即“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用……”。
但需注意的是，虽然“不能作为定案的根据”一语，在立法和司法解释中通常表示对证据能力的否定，但也不乏表示对证明力的限制。例如，高法《解释》第78条第3款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”依据该规定，真实性无法确认的证人证言，不得作为定案的根据，而证据的真实性问题显然属于证明力的范畴，因而，该规定中的“不得作为定案的根据”指的是对证据证明力的限制，而非对证据能力的否定。同理，根据高法《解释》第90条第2款第9项的规定，违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形，该辨认笔录不得作为定案的根据。这显然也属于对证明力的限制性规定，而非属于对证据能力的否定。
我国司法解释用语上的这种混乱状况，不可避免地会对司法实务产生了一定程度的干扰，使得实务人员在办案中有时难以正确理解和把握“不能作为定案的根据”一语的准确内涵。基于此，我们在理论研究中实有必要借助于对“无证据能力的证据”这一概念的系统和类型化分析，在“无证据能力的证据”与“不能作为定案的根据”之间建立起一一对应关系，并借此辨明各项司法解释中“不能作为定案的根据”一语的准确涵义，从而有助于司法实务界正确理解和操作运用司法解释。
第三，研究“无证据能力的证据”有助于在概念上将其与“非法证据”相区别，并指导司法实务部门进行正确的程序操作。我国传统证据学理论由于坚持“证据三性说”，将“合法性”视为证据的基本属性和特征之一。所谓证据的合法性，是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定和审查认定{3}。它具体又包括四个方面的要求：（1）证据必须具有合法的形式，即必须在法定的八种证据种类之列，方可被视为合法的证据。（2）提供、收集证据的主体必须合法。如没有鉴定资格的人提出的鉴定意见就不能采纳为诉讼证据。（3）证据的内容必须合法。如果提出的“证人证言”并不是对与案件有关的事实的陈述，而纯粹是进行人身攻击的激愤之词，则不能被采纳为证据。（4）证据必须依照法定程序收集{4}。由于受传统证据学理论的影响，我国司法实务中长期以来习惯于从证据合法性角度去反向推导“非法证据”的外延，即将不符合前述证据合法性四项要求的证据统统视为非法证据而予以排除，这就在无形中扩大了非法证据排除规则的适用范围。根据我国《刑事诉讼法》第54条的规定，非法证据排除规则的适用对象应仅限于“采用刑讯逼供等非法方法”收集的言词证据和“不符合法定程序，可能严重影响司法公正”的实物证据，即取证程序（或手段）违法的证据，而不应包括证据形式违法、取证主体违法以及证据内容违法的证据。问题是，如果证据形式违法、取证主体违法以及证据内容违法的证据，不属于非法证据，那又属于什么证据类型？程序上应当如何处理？
笔者认为，上述证据类型并非“非法证据”，而系“无证据能力的证据”。“非法证据”与“无证据能力的证据”这两个概念之间在逻辑上本系种属关系，“非法证据”系因为取证程序违法而导致证据无证据能力，固然可归入“无证据能力的证据”的范畴，但“无证据能力的证据”在外延上却并不限于“非法证据”，除“非法证据”外，其他因为法定原因而导致证据丧失证据能力的情形，包括证据形式违法、取证主体违法以及证据内容违法的证据等，皆可归入“无证据能力的证据”的范畴。从内涵上讲，“非法证据”与其他“无证据能力的证据”之间存在着较大的差异：一是导致证据能力丧失的原因不同。非法证据之所以丧失证据能力，盖因其取证程序违法，并严重侵犯相关当事人的基本人权，而其他无证据能力的证据之所以丧失证据能力，或因为证据形式违法，或因为取证主体违法，或因为证据内容违法，原则上不涉及相关当事人的基本人权侵害问题。二是证据调查程序不同。我国刑事诉讼法为非法证据排除规则的适用创设了专门的程序机制，包括对证据收集的合法性实行举证责任倒置（检控方举证）等，因此，法官在程序上处理“非法证据”和其他“无证据能力的证据”时，将采用完全不同的程序机制。若辩方提出的是排除非法证据的申请，法官将启动专门的非法证据调查程序对证据收集的合法性进行调查，并将要求检察机关对证据收集的合法性承担举证责任；但若辩方是以证据形式违法、取证主体违法或证据内容违法等提出证据排除申请的，则法官将不会启动非法证据排除程序予以调查，亦不实行举证责任倒置，而是采用常规证据调查程序，在法庭质证环节径直展开调查、作出认定。三是法律后果不完全相同。“非法证据”有其特殊性，尤其是非法实物证据，由于取证条件和环境（现场）的改变，非法实物证据一旦被排除，将无法重新取证。即便是非法言词证据，虽然可重新取证，但原则上亦须改变取证主体；而其他“无证据能力的证据”则不同，该类证据虽然在程序上将被排除，但原则上仍可重新取证。例如，根据传闻证据排除法则，证人不出庭作证，其书面证言当作为传闻证据予以排除，但在排除该书面证言后，证人重新出庭作证的，法庭仍应许可。
由此可见，在证据法理上区别“无证据能力的证据”与“非法证据”，对于我国当前司法实务而言具有两个方面的现实意义：一方面，概念上区分“无证据能力的证据”与“非法证据”，将“非法证据”限定在“取证程序违法”的情形，并将证据形式违法、取证主体违法以及证据内容违法等情形归入“无证据能力的证据”的范畴，严格坚持这一“两分法”，可以防止司法实务中不当启动非法证据排除规则，从而防止非法证据排除规则适用对象范围的不当扩大；另一方面，明确“非法证据”与“无证据能力的证据”之间在调查程序和法律后果上的区别，有利于法官在程序上正确处理辩方所提出的不同类型的证据排除申请。
二、“无证据能力的证据”之实务样态与类型
对于我国《刑事诉讼法》和司法解释中规定的“无证据能力的证据”，可以根据不同的角度和标准，将其区分为如下不同类型：
（一）完全无证据能力和受限制无证据能力
根据证据能力丧失的程度，我们可以将无证据能力的证据分为“完全无证据能力的证据”和“受限制无证据能力的证据”。所谓“完全无证据能力的证据”，是指该证据自始即完全丧失证据能力，在整个刑事诉讼流程（程序）中皆不得作为证据使用。例如，不具有鉴定资格的人做出的鉴定意见，一经查实则在整个刑事诉讼程序中皆不得作为证据使用；而所谓“受限制无证据能力的证据”，则是指该类证据的证据能力受到法定条件的限制，只能在特定情形下才具有证据能力，在其他情形中则不具有证据能力。
根据我国司法解释的相关规定，受限制无证据能力的证据类型包括：
1．只能针对特定证明对象而作为证据使用：非法证据
在一些域外法治国家如美国，非法证据并非为完全无证据能力的证据，而属于附条件无证据能力的证据。这是因为，其刑事诉讼程序可明确区分为定罪程序与量刑程序，而非法证据排除规则仅适用于定罪程序。基于此，所谓排除非法证据，仅仅是指将非法证据排除在定罪程序之外，不能在定罪程序中作为有罪证据使用，但却可以在量刑程序中作为证据使用。然而，我国刑事诉讼法并未明确区分定罪程序与量刑程序，更未建立独立的量刑证据规则。因此，《刑事诉讼法》第54条所谓“对该证据（非法证据）应当予以排除”，是指将非法证据排除在整个刑事诉讼程序之外，而非仅仅排除在定罪程序之外。但这并不意味着在我国，非法证据就属于完全无证据能力的证据。因为，其一，非法证据本身就是证明非法取证行为发生和客观存在的证据。例如，刑讯逼供获取的口供，反过来可以证明刑讯逼供确实发生并客观存在；其二，根据联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条的规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供做出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。”[3]据此，非法证据可以用作指控违法收集证据的公、检、法人员的证据。由此可见，我国《刑事诉讼法》第54条所谓的“对该证据（非法证据）应当予以排除”，应当解释为非法证据不得用作指控被告人有罪的证据，而不意味着非法证据就是完全无证据能力的证据。恰恰相反，针对特定的证明对象，即在证明刑讯逼供的发生以及对实施刑讯的公、检、法人员起诉时，非法证据都可以作为证据使用，具备证据能力。
2．只能作为辅助证据使用：测谎结论、全程同步录音录像
最高人民检察院的司法解释《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》中明确指出：CPS多道心理测试（俗称测谎）鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同，不属于刑事诉讼法规定的证据种类，人民检察院办理案件，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。虽然该司法解释明确规定“不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用”，似乎是否定了测谎结论的证据能力。但是，该解释同时又规定“可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据”，而从司法实务中的实际运作情况来看，一般均未将测谎结论作为定罪量刑的根据，而是将其用作审查、判断其他证据的根据。例如，在职务犯罪案件中，经常用测谎结论来辅助判断行为人（行贿人或受贿人）口供的真实性。虽然在我国证据法理论中，因为强调证据必须是用来证明案件事实的材料，而测谎结论仅仅是用来辅助判断证据（口供）真实性的手段，因而认为其并非证据。但在证据法理论上，这种用来推论证据之“质地”（真实性）的证据，亦即以某证据之“证明力”为证明对象的证据，称为辅助证据（俗称“佐证”）{5}。辅助证据，公认为是与直接证据、间接证据相并列的一种独立的证据类型[4]，因此，所谓“可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据”，实际上是肯定了测谎结论的辅助证据的地位。换言之，测谎结论虽然不能作为定罪量刑的证据使用，但却可以作为辅助证据使用，用以证明其他证据的真实性。因此，测谎结论并非完全无证据能力，而是证据能力受到限制，只能作为辅助证据使用，属于受限制无证据能力的证据。
与此相类似的还有“全程录音录像”。在我国，侦查讯问阶段的全程同步录音录像，虽然符合视听资料的特征，但因为其并不直接用于证明案件事实，因而理论上和实务中并不被视为证据，而只是固定证据（犯罪嫌疑人供述）的一种方式，因而，在司法实务中，全程录音录像并不需要作为证据随案移送。对此，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称“高检《规则》”）第310条明确规定，对于公安机关立案侦查的案件，全程录音录像原则上不随案移送。但这并不意味着全程录音录像即完全无证据能力，毕竟，作为对侦查讯问过程的全程同步记录，它在证明口供自愿性和审讯合法性方面，都具有不可替代的作用。基于此，高检《规则》第310条又规定，侦查监督部门审查逮捕时认为讯问活动可能存在刑讯逼供等非法取证行为的，可以调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、录像并审查相关的录音、录像，对于重大、疑难、复杂的案件，必要时可以审查全部录音、录像。这意味着，全程录音录像虽然原则上不得作为证据随案移送，但在特殊情况下，即在证明证据（口供）收集的合法性时，它又是证据，具备证据资格[5]，其在功能上属于辅助证据，在性质上属于受限制无证据能力的证据。
3．只能在特定程序中作为证据使用：未成年人社会调查报告
对于未成年人社会调查报告究竟能否构成刑事证据，目前理论界仍然存在较大的认识分歧和争议。主流观点倾向于否定未成年人社会调查报告的证据资格。因为，未成年人社会调查报告与案件事实并无关联，不符合刑事诉讼法对“证据”的定义。高法《解释》第484条规定：“对未成年被告人情况的调查报告，以及辩护人提交的有关未成年被告人情况的书面材料，法庭应当审查并听取控辩双方的意见。上述报告和材料可以作为法庭教育和量刑的参考。”根据该解释，未成年人社会调查报告只能“作为法庭教育和量刑的参考”，这似乎是明确否定了未成年人社会调查报告的证据资格和证据能力。但笔者认为，在证据裁判原则之下，用来定罪量刑的依据只能是证据。[6]因而，所谓“可以作为量刑的参考”，虽然名曰仅是“参考”，实则仍然是作为证据在使用。所谓“参考”，根据笔者的理解，在证据学上包括了三层含义：一是可以作为证据；二是不能作为认定事实的唯一证据；三是必须与其他证据相互印证。据此，所谓“参考”，实际上只是对证明力进行了限制，而非否定了证据的证据能力。实际上，最高人民法院在2006年颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中即已规定，对未成年罪犯量刑应当充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。虽然司法解释称之为“量刑时应当充分考虑的因素”，实则就是“量刑事实”。作为“量刑事实”，依据证据裁判原则，仍然需要证据来予以证明，而在司法实务中能集中证明上述（量刑）事实的，正是未成年人社会调查报告。因此，对于未成年人社会调查报告而言，虽然不能作为证据在普通刑事诉讼程序中使用，但却可以在未成年人刑事诉讼程序中作为量刑证据使用，因此属于受限制无证据能力的证据。其实，在域外法治国家，未成年人社会调查报告，可归入一类独立的证据种类：品格证据，主要作为弹劾证据以及量刑证据使用。
4．只有符合法定条件才能作为证据使用：骨龄鉴定意见
最高人民检察院2000年做出的《关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》这一司法解释中规定：“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的，可以委托进行骨龄鉴定或其他科学鉴定，经审查，鉴定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用。如果鉴定结论不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄，而且鉴定结论又表明犯罪嫌疑人年龄在刑法规定的应负刑事责任年龄上下的，应当依法慎重处理。”这一司法解释在关于骨龄鉴定意见[7]的证据能力的问题上，使用的是“可以作为……证据使用”，根据我国立法和司法解释的用语习惯，可以认为是对骨龄鉴定意见证据能力的肯定。不过，该司法解释虽然从正面肯定了骨龄鉴定意见的证据能力，但并非赋予了骨龄鉴定意见完全的证据能力，而是附加了前提和条件，即骨龄“鉴定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄”，方具备证据能力。这是因为，受制于现阶段科技水平，骨龄鉴定意见尚无法做到完全精确，存在着误差的可能。因此，高检司法解释对骨龄鉴定意见的证据能力作了限制，即只有在骨龄鉴定意见能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄，该骨龄鉴定意见才具有证据能力，才可以作为证据使用。对于骨龄鉴定意见的证据能力，最高人民法院反复强调，“实践中需要注意的是，骨龄鉴定结果只能是作为判断被告人年龄的参考，而不能作为判断根据。”{6}但如前所述，即使是作为“参考”，实际上也是将其作为证据在使用，仍然肯定了其证据能力，只不过对其证明力加以了限制。
（二）全部无证据能力与部分无证据能力
根据证据丧失证据能力的范围，我们可以将无证据能力的证据分为“全部无证据能力的证据”和“部分无证据能力的证据”。所谓“全部无证据能力的证据”，是指该证据的整体内容均丧失了证据能力；而所谓“部分无证据能力”，则是指该证据仅部分内容丧失了证据能力，其余部分仍然具有证据能力。
根据我国立法和司法解释的相关规定，以下证据是典型的部分无证据能力的证据。
1．讯问笔录所记载的内容与全程录音录像的内容不一致的，讯问笔录中不一致的部分无证据能力
我国《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”高检《规则》第201条更进一步规定：“人民检察院立案侦查职务犯罪案件，在每次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当对讯问过程实行全程录音、录像，并在讯问笔录中注明。”对于实行全程录音录像的案件，如果出现讯问笔录内所记载的犯罪嫌疑人供述与录音、录像的内容不相符、不一致的情形，则讯问笔录中不一致的部分，将丧失证据能力。[8]当然，讯问笔录与录音、录像一致的那部分内容并不受其影响，仍然具有证据能力，可作为证据使用。
2．讯问笔录、询问笔录中涉及非法取供或违法取证的部分内容无证据能力
在司法实践中，侦查机关的一次审讯可能持续较长时间，讯问笔录中所记载的内容往往也比较多，如果审讯期间发生了非法取供的行为，那么讯问笔录中就可能出现部分内容因涉及非法取供而无证据能力的情形。例如，在一起抢劫案中，犯罪嫌疑人如实交代了自己实施本次抢劫的事实，但侦查人员认为之前发生的多起抢劫案，亦系该嫌疑人所为，要其一并交代，但嫌疑人对此矢口否认，于是侦查人员对其进行刑讯并指明问供，迫于无奈，嫌疑人按照侦查机关的指供作了有罪供述，承认之前的多起抢劫案均系自己所为，并记入了笔录。由此形成的讯问笔录就可能出现“部分合法、部分违法”的情况，那么，对于整份笔录的证据能力，该如何认定？笔者认为，不能因为该次审讯中发生了刑讯和指供等非法取供行为，就否定整份笔录的证据能力。正确的做法应当是“一分为二”、区别对待。整份笔录中所记载的指供部分内容因为涉及非法取供，应当否定其证据能力，但除此之外的其他部分内容即嫌疑人关于本次抢劫案事实的有罪供述，因为原系犯罪嫌疑人自愿供述，是其真实意思表示，并无逼供因素在内，因而仍然具有证据能力，可作为有罪证据使用。这一原理同样适用于对证人的询问以及由此形成的证言笔录。
3．证人证言中涉及意见证据的部分不具有证据能力
高法《解释》第75条第2项规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”该条解释确立了意见证据排除规则，即证人的猜测性、评论性、推断性的证言，应当排除，不得作为证据使用。但实践中的问题在于，一份证人证言往往涉及多方面内容，有的属于猜测性、评论性、推断性证言，有的仍属于对案件事实的客观陈述，那么对该份证人证言的证据能力，该如何处理？笔者认为，对于这类证人证言的证据能力也应当一分为二、区别对待。对于证人证言中的猜测性、评论性、推断性部分，自当依据意见排除规则予以排除，不得作为证据使用，但该份证言中对案件事实的客观陈述部分，仍可作为证据使用，不能仅仅因为证人证言中存在部分意见证据，即否定整份证人证言的证据能力。
（三）绝对无证据能力和相对无证据能力
依据对证据能力的限制是否能在一定条件下予以解除为标准，可以将无证据能力的证据分为“绝对无证据能力的证据”和“相对无证据能力的证据”。所谓“绝对无证据能力的证据”，是指对该类证据的证据能力的限制，无论在任何条件下均不能予以解除，因而，该证据的无证据能力状态是固定的、绝对的。而所谓“相对无证据能力的证据”，则是指对该类证据的证据能力的限制，在一定条件下是可以解除的，因此，其无证据能力的状态仅是相对的。例如，传闻证据，虽然依法不具有证据能力，应予排除，但若对方当事人明确表示同意使用传闻证据，那么，该传闻证据即可作为证据使用。如日本《刑事诉讼法》第326条规定，被告以外之人在审判外之陈述，经当事人于审判程序中同意作为证据的，法官可以承认该传闻证据的证据能力。这意味着，只要当事人无异议，证人可以不出庭，其书面证言可作为裁判定案的基础。因此，传闻证据是典型的“相对无证据能力的证据”。而非法证据的效力则有所不同，非法证据自始即无证据能力，即使当事人同意使用，也不得具备证据资格。显然，这属于“绝对无证据能力的证据”。
对于“绝对无证据能力的证据”和“相对无证据能力的证据”，我国刑事诉讼法也有明确的规定和界分。《刑事诉讼法》第187条明确规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”根据该条规定，证人出庭作证，应当同时具备三个条件：1．公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议；2．该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；3．人民法院认为证人有必要出庭作证的。所谓“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议”，意味着法律授权控辩双方对证人证言的证据能力享有一定的程序处分权，即，只要控辩双方未对证人证言明确表示异议，则书面证言亦可使用。之所以将控辩双方同意（无异议）作为直接言词原则或传闻证据排除规则的例外，在控辩双方同意的前提下，允许传闻证据的使用，是因为“按传闻法则的重要理论依据，在于传闻证据未经当事人之反对询问予以核实，乃予排斥。惟若当事人已放弃对原供述之反对诘问权，于审判程序表明同意该等传闻证据可作为证据，基于证据资料愈丰富，愈有助于真实发现之理念，此时，法院自可承认该传闻证据之证据能力。”{7}换言之，证人出庭作证制度之设立，旨在保障直接言词原则或传闻证据排除规则，而直接言词原则或传闻证据排除规则，又是为确保双方当事人的反对诘问权或对质权而设的。既然控辩双方[9]本身对使用书面证言并无异议，那么，可视为当事人已放弃了对该证人证言的对质权，则该书面证言自然可在法庭上使用。据此，书面证言（传闻证据）实际上只是一种相对无证据能力的证据，只要对方同意，仍可作为证据使用。
同时，我国《刑事诉讼法》第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”同法第56条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”上述规定表明，对非法证据进行调查核实，是人民检察院和人民法院的职责和义务，即使当事人不对非法证据提出排除申请，人民检察院和人民法院认为可能存在非法取证情形的，也有义务展开调查核实。一旦查证属实，即使当事人同意使用该非法证据，人民检察院和人民法院也不得使用该非法证据定案，而是应当将其予以排除。显然，这是典型的“绝对无证据能力的证据”。
然而，关于非法证据属于绝对无证据能力的证据的观点，理论上有人存在质疑。例如，我国台湾地区学者柯耀程先生即提出，即使是刑讯逼供等方法获取的非法证据，只要被告人同意使用，仍然具备证据能力，“盖证据合法性瑕疵排除的意旨，主要系在担保被告的权利不受过度的侵犯，倘若被告并不以其权利侵害为意，自无所谓权利侵犯的问题发生，从而对于具有证据合法性瑕疵的证据，在被告同意使用的条件下，自然得以为瑕疵之修复。”“从此意旨分析，则举凡涉及被告不合法讯问所得之陈述、被告以外之人（主要为证人）于审判外之陈述，或是因证人应具结而未具结之证言，乃至因违法搜索所得之证据资料，或是因为经补正之径行搜索所得证据，乃至被告违反任意性之自白，均应属于得同意修复之事项。”{8}其理论基础在于，非法证据排除规则，本为保障被告人的权利不被侵犯，只要被告人不以其权利遭受侵犯为意，同意检控方使用该违法取得之证据[10]，不愿启动非法证据排除规则保障自身权利，那么，该证据虽然系非法取得，仍可作为证据使用。
对于这一观点，笔者实在不敢苟同，根本原因在于，与传闻证据排除规则不同，非法证据排除规则之创设，并非仅仅为了保障被追诉人（犯罪嫌疑人、被告人）的权利，而是肩负着防范国家权力滥用之责任，即站在法治国的立场上，禁止国家公权力机关在刑事诉讼程序中“不择手段、不问是非、不计代价”（即所谓禁止“三不”政策{9}）打击犯罪。是故，国家公权力机关违反法定程序而取证，不仅侵犯了被追诉人的基本人权，而且违背了法治国家刑事诉讼程序的基本法理念和法政策。对于被追诉人而言，由于权利具有可处分性和可让渡性，固然可以通过当事人同意（承诺放弃）的方式修复非法证据的合法性瑕疵；但对于国家而言，非法证据因为直接挑战和背离了法治国家刑事诉讼程序的基本法理念和法政策，其合法性瑕疵不可容忍，必须在程序上彻底否定其证据资格。因此，笔者认为，对于非法证据来说，还是应当将其视为“绝对无证据能力的证据”为宜。
（四）因无关联性而无证据能力与因无合法性而无证据能力
根据证据丧失证据能力的原因的不同，可以将无证据能力的证据分为“因无关联性而无证据能力的证据”和“因无合法性而无证据能力的证据”。
1．因无关联性而无证据能力
证据与案件事实之间是否存在关联性，是决定证据是否具有证据能力的重要因素。按照关联性证据规则的要求，只有与本案有关（关联性）的事实材料才能作为证据使用。据此，证据的证据能力以关联性为前提，除非证据具有关联性，否则证据不具可采性，即不具有证据能力。因证据无关联性而导致证据无证据能力的，理论上称为“因无关联性而无证据能力”的证据。
对于关联性证据规则，我国刑事诉讼法和司法解释也有体现。《刑事诉讼法》第48条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”该法条可以解读为关联性证据规则的法律依据，因为，按照这一规定，证据必须具备能够证明案件事实的能力和属性，换言之，证据与案件事实之间必须存在一定的关联性。同时，高法《解释》第69条第4项规定，对物证、书证应当着重审查以下内容：“物证、书证与案件事实有无关联，……。”高法《解释》第85条第5项又规定，鉴定意见与案件待证事实没有关联的，鉴定意见不得作为定案根据。这是关联性规则在鉴定意见这一类证据中的具体运用。除此之外，高法《解释》第92条还规定，“对视听资料应当着重审查以下内容：……（六）内容与案件事实有无关联。”第93条规定，“对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：……（四）电子数据与案件事实有无关联。”上述规定都是关联性证据规则的具体运用。据此，若鉴定意见、视听资料、电子数据等证据，与案件事实之间无关联性的，则该证据将丧失证据能力。
2．因无合法性而无证据能力
如果说证据的关联性是决定证据能力有无的自然因素，那么证据的合法性就是决定证据能力之有无的人为因素。证据的关联性是证据与生俱来、自然生成的属性，而证据的合法性则是立法者基于政策性考量而人为地为证据设置的准入“门槛”。这一准入“门槛”的高低宽窄，往往取决于立法者的价值评判。在我国，由于传统“证据三性”说尤其是广义的证据合法性理论的影响，“因无合法性而无证据能力的证据”的外延是比较宽泛的。具体包括：
（1）因形式不合法而无证据能力
证据的形式合法性，是我国证据学理论中一个独具特色的核心理论，并深刻影响司法实务。首先，证据的形式合法性要求证据种类必须合法。我国刑事诉讼法对证据种类采明文列举的方式，构筑了一个相对封闭的证据种类体系，亦成为判断证据形式合法性的硬性标准之一。据此，凡是不在《刑事诉讼法》第48条明文列举的八种证据种类之列的证据，皆为形式不合法的证据，不具有证据能力。在司法实务中，凡是不在《刑事诉讼法》明文规定的证据种类之列的，皆无证据能力，必须经过“转化”为相应的法定证据种类后，方可作为证据使用。例如，在2012年《刑事诉讼法》修正案出台之前，辨认笔录并不在法定证据种类之列，属于无证据能力的证据，以至于司法实务中即使采用了辨认措施，所制作的辨认笔录也不得直接作为证据使用，而只能根据辨认主体和目的的不同而分别“转化”为“犯罪嫌疑人供述”、“被害人陈述”或“证人证言”后，方可作为证据使用。
其次，证据的形式合法性还要求证据的格式合法。例如，讯问笔录必须要有至少两名以上侦查人员签名，犯罪嫌疑人、被告人还必须在笔录上签字或盖章，勘验、检查笔录必须要有勘验、检查人员及见证人签字等。证据格式不合法的，不具备证据能力，但要视违法情节轻重而分别定性为无证据能力的证据和瑕疵证据，前者自始即无证据能力，后者的证据能力则处于待定状态，若能补正或做出合理解释，仍可回复其证据能力，若不能补正或做出合理解释，则彻底丧失证据能力。对此，高法《解释》第81条规定，讯问笔录没有经被告人核对确认的，不得作为定案的根据。这是将其视作无证据能力的证据。而高法《解释》第82条又规定，讯问人没有签名的，讯问笔录有瑕疵的，经补正或者做出合理解释的，可以采用；不能补正或者做出合理解释的，不得作为定案的根据。这又是将其作为瑕疵证据处理了。至于同样都是证据格式不合法，为何被告人不签名的讯问笔录构成无证据能力的证据，而讯问人不签名的讯问笔录又属瑕疵证据呢？理论上对此着墨不多。笔者揣测，更多是从证据可靠性角度着眼的，即被告人不签名的讯问笔录，证据的真实性、可靠性差，关键是没有被告人签名，无法在证据和案件事实之间建立起关联性，而不具关联性的证据是不可采的，因此，这类证据在法政策上不能容忍，必须否定其证据能力。至于讯问人没有签名的讯问笔录，因为被告人已经签过名，证据的真实性、可靠性略强，而且证据的关联性也已经得到保证，虽然讯问人没有签名，但只要能够就此进行补正或做出合理解释，法政策上还可以容忍，该证据也就可以恢复证据能力。
（2）因取证程序违法而无证据能力（非法证据）
取证程序或者取证手段违法的证据，即非法证据，非法证据应无证据能力。对此，我国《刑事诉讼法》第54条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”所谓“应当予以排除”，自然是否定了非法证据的证据能力，此乃因取证程序或手段违法而无证据能力的证据。
（3）因取证主体违法而无证据能力
“取证主体合法”理论，是我国证据法理论和实务中长期以来所坚持的、独具特色的证据法理论之一。该理论有广义和狭义两层含义和要求，广义上的取证主体合法性理论，要求刑事诉讼证据，必须是由公安、司法机关等法定取证主体在正式立案后依据法定程序所收集，非法定取证主体收集的证据材料（如行政执法证据、纪检监察证据）或者在正式立案前收集的证据材料（初查证据），都不具有证据能力，不能直接在刑事诉讼中作为证据使用，而必须经过“转化”才能在刑事诉讼中使用。但是，值得注意的是，新《刑事诉讼法》第52条第2款明确规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。由此在立法层面上明确肯定了行政执法证据的证据能力。既然刑事诉讼立法上明确肯定了非法定取证主体所收集的证据的证据能力，表明立法者实际上已经摒弃了传统的广义上的“取证主体合法性”理论。
而狭义上的取证主体合法性理论，则是针对具体的法定证据种类而言的，它指的是某些种类的证据只能由具备特定资格的主体收集或提供。例如，鉴定意见依法只能由具有鉴定人资格的人出具，勘验、检查笔录只能由具有办案资格的侦查人员制作等。虽然证据法理论上对于取证主体不合法的证据究竟是否属于非法证据尚存争议，但毫无疑问的是，取证主体不合法的证据，不具备证据能力。对此，高法《解释》第85条明确规定：鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的，其鉴定意见不得作为定案的根据。
（4）因证据内容违法而无证据能力
高法《解释》第75条第2项规定，“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”这是对证人证言内容的要求和规定，即证人证言在内容上必须是对客观事实的陈述，而不得带有猜测性、评论性、推断性的内容。意见证据，因为违反了司法解释对于证人证言内容的规定，将丧失证据能力。
（5）因未经法定程序调查而无证据能力
《刑事诉讼法》第187条规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”。高法《解释》第86条规定，“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”鉴定人必须出庭作证，这是刑事诉讼法和司法解释对该类证据的调查程序所做的特别规定。据此，鉴定意见只有经过“出庭作证”这一法定调查程序，方具有证据能力，若鉴定人拒不出庭作证，则其鉴定意见将因为未经法定程序调查而丧失证据能力。
三、法理上之评述、质疑与改革
（一）评述
从前文分析中可以看出，我国关于“证据能力”的立法和司法解释具有以下几个特点：
第一，相对全面性和一定进步性。在证据立法最为发达的英美法系国家，关于证据可采性（证据能力）的证据规则主要包括：关联性规则、自白任意性规则、非法证据排除规则、传闻证据排除规则、意见证据规则等几个基础性证据规则。与之相比，我国刑事诉讼法和司法解释关于证据能力规则的规定已经不遑多让，至少，英美法国家上述关于证据可采性的基础性证据规则，均已在我国刑事诉讼法和司法解释中不同程度地得到体现。特别值得一提的是，我国2012年《刑事诉讼法修正案》的出台，在立法层面正式确立了非法证据排除规则，成为我国证据能力规则立法上的标志性事件和具有里程碑意义的事件。正基于此，笔者认为，我国关于证据能力规则的设定，已经具有相对的全面性和一定的进步性。之前那些认为我国关于证据能力规则设置不足的观点事实上已经不能成立。[11]
第二，本土化特征突出。我国关于证据能力规则的设置，本土化特征比较明显。例如，与域外法治国家通常不在刑事诉讼法中对证据的证据能力从正面予以规定的常规做法不同，我国刑事诉讼法有两个法律条文直接从正面肯定了相关证据的证据能力：一是《刑事诉讼法》第52条第2款对行政执法证据的证据能力的肯定；二是《刑事诉讼法》第152条对技侦证据的证据能力的肯定，即“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”之所以我国刑事诉讼法会“与众不同”地针对这两类证据的证据能力采取正面的、肯定式立法，是因为，我国传统证据法理论和实务，一直以广义上的“取证主体合法性”理论和证据“转化”规则为支撑，否定了行政执法证据和技侦证据作为刑事诉讼证据的证据能力，司法实务中这两类证据必须经过“转化”，才能在刑事诉讼中作为证据使用。但这一做法在司法实务中产生了一定的弊端，因此，2012年《刑事诉讼法修正案》出台时，通过立法对行政执法证据和技侦证据的证据能力予以明文肯定，借此修正了传统证据法理论和实务。从这个角度而言，我国《刑事诉讼法》第52条和第152条是立法例上的孤案和特例，有其特定的历史背景，带有本土特征，并不具有普遍代表意义和典型性。
再如，关于传闻证据排除法则，我国《刑事诉讼法》第187条规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”据此，在鉴定意见这一人证调查方式上，我国已经确立起传闻证据排除规则。但是，对于证人证言的调查，我国（（刑事诉讼法》第187条仅规定关键证人应当出庭作证，却并未规定证人不出庭时，书面证言不能作为定案根据。换言之，在证人证言这一人证的调查方式上，传闻证据排除规则并未能得到完全的贯彻。从证据法理上讲，证人证言与鉴定意见同为人证，其调查方式不应存在本质区别，皆应贯彻传闻证据排除规则，但我国刑事诉讼法却将两者区别对待，立法者之所以做出这一看似矛盾的制度设计，主要是考虑到我国当前司法实务中证人出庭率低的实际情况，若严格贯彻传闻证据排除规则，完全否定书面证言的证据能力，可能会导致证据资源不足，造成事实认定上的困难。显然，这是一项带有本土特色的制度设计，亦是一项具有过渡性质的制度设计。
第三，实用性强而体系化不足。我国关于证据能力规则的设置，比较突出实用性，往往不厌其烦地针对每一类证据的证据能力做出明确的、具体的规定。例如，高法《解释》第85条规定，“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。”该司法解释针对鉴定意见的证据能力问题，不厌其烦地从九个方面展开了列举性规定，实用性虽强，却缺乏体系性。这一特点的形成9与我国证据能力规则的设定9立法化程度不足而主要依赖司法解释的制度化路径，是密切相关的，因为，司法解释本身就具有实用性强而体系化不足的特点，它往往只回答具体的操作性问题，而对普遍性问题则缺乏规定，容易造成规则的实用性强但体系化程度不足的弊端。例如，前引高法《解释》第85条第8项规定，鉴定意见与案件待证事实没有关联的，该鉴定意见不具有证据能力。该规定体现了关联性证据规则的要求，但该规定仅仅只是一项孤立的规则，只能解决鉴定意见的关联性问题，至于其能否适用于其他证据类型，该规则是否有例外，如品格证据和类似事实行为，特定情况下是否可作为证据等并不明确。
（二）质疑
当前我国关于“证据能力”的立法和司法解释，在指导思想和具体制度设计方面，仍然存在诸多值得质疑之处，问题比较突出的有两点：
第一，证据缺乏明显的可靠性是否足以影响证据的证据能力。不能忘记，本文研究的基本目的之一是从无证据能力的证据入手，反向推导证据能力的构成要件或者说证据适格性的一般标准。从前文对我国刑事诉讼法和司法解释对无证据能力的证据的类型化分析可以看出，影响或者说决定证据之证据能力的主要因素：一是证据的关联性；二是证据的合法性。至于证据的可靠性，按照我国的司法解释和主流证据学理论，一般认为，不影响证据的证据能力，而仅影响证明力。其中，最典型的是高法《解释》第73条的规定：“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。”对于该条司法解释中所谓“不得作为定案的根据”一语的含义，究竟是对证据能力的否定，还是对证明力的否定，理论上存在不同的认识。有人认为，在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，属于可靠性存在疑问的证据，并认为“可靠性有疑问的证据不得作为定案根据，是因为司法解释认为其没有证明力。”{10}也有观点认为，来源不明的物证、书证，当属于无证据能力的证据{11}。笔者认为，可靠性也就是真实性，本属于证明力的范畴，在学理上概无异议，但问题在于，物证、书证的来源问题，不仅关系到物证、书证的可靠性问题，而且影响到物证、书证的关联性问题。例如，一起杀人案中，警方从现场提取了血迹，经DNA鉴定系嫌疑人某甲所留，但警方未制作提取笔录，导致物证血迹来源不明。在该案中，血迹作为证据与案件事实之间的关联性，主要体现在两个方面：一是该血迹系嫌疑人某甲所留；二是该血迹系从犯罪现场所提取。设若警方并未制作提取笔录，那么，就无法证明该血迹确系从犯罪现场所提取，也就无法证明该血迹与案件事实之间存在关联性。试想，一份无法证明是从现场提取的血迹，对于证明案件事实究竟还有何实际意义？因而，笔者认为，来源不明的物证、书证，所欠缺的并不仅仅是证据的真实性和可靠性，而是欠缺证据的关联性。而本文前面已经指出，无关联性的证据，是无证据能力的。基于此，笔者认为，对于高法《解释》第73条规定的，在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，因为丧失了与案件事实之间的关联性，理应归入无证据能力的证据的范畴，亦因此，该解释中所谓的“不得作为定案的根据”一语，不宜解释为仅仅是对证明力的否定，而应解释为对证据能力的否定。由此扩展开，笔者认为，在证据法理上，有必要对证据能力和证明力这两个概念之间的关系重新进行检讨，传统证据法理论认为这两个概念之间是截然分开、互不交叉的关系，但笔者认为，这两个概念在关联性的问题上其实是存在一定内在联系的，即对于那些明显无证明力（关联性）的证据（或曰证明力为“零”的证据），应当视为“无证据能力的证据”，而否定其证据能力。
第二，个别证据规则对证据能力的设定过于严苛，阻碍了部分证据进入诉讼程序。这方面最典型的是因形式（种类）不合法而否定证据的证据能力。司法实务中的证据种类往往无法列举穷尽，对证据种类进行列举式的封闭立法，难免挂一漏万，进而以形式（种类）不合法为由否定这些证据的证据能力，就可能使得部分证据无法进入诉讼程序，加剧证据资源的紧张程度，以至于在我国司法实务中，一直存在着所谓制度与实践“两张皮”的现象，即由于立法的不合理性，导致司法实务部门不得不摆脱立法而自行其是。例如，破案报告、审判笔录等证据种类，并不在法定证据种类之列，照理说不应当具有证据能力，不得作为证据使用，但实际上在我国司法实务中，这两类证据长期以来都在作为证据使用。
此外，我国刑事诉讼法对“证据”的概念所下的定义，将证据严格限制为“用来证明案件事实的材料”，从而在一定程度上阻断了品格证据等辅助证据进入诉讼程序的可能。这种阻碍有时并不仅仅只是造成证据资源的紧张，还可能妨碍到被告方合法诉讼权利的行使。例如，对于全程录音录像，由于并不符合法定的证据概念，因而不被视为证据种类之一，对于公安机关立案侦查的案件，全程录音录像不需要随案移送，也不列入证据目录，这就可能影响到被告方阅卷权的行使。实践中当被告方要求查阅、复制全程录音录像时，检、法机关往往予以拒绝，并声称全程录音录像并非证据，不在阅卷权的对象范围内，这就在一定程度上影响到被告方阅卷权的行使。
（三）改革
1．强化立法
从前文的分析可以看出，我国关于证据能力的规则实际上主要是由司法解释所创设的。虽然在我国当前，司法解释亦具有法律的效力。但司法解释毕竟是司法机关（主要是检、法两家）自行制订的，而证据能力规则所约束的对象恰恰又是司法机关的取证、查证和认证活动，如此一来，由司法解释创设证据能力规则，就可能面临正当性质疑。况且，如前所述，当前由司法解释所创设的证据能力规则，具有实用性强但体系化不足的缺陷，而受制于司法解释本身的特点和体例，这一点又很难改变。最后也是最重要的是，证据能力，实质上就是证据的法律适格性或者说法律容许性问题，而这本质上应当是个立法问题，因为，证据本为认定犯罪事实之基础，何种证据具有适格性，直接关系到犯罪事实之认定，进而影响到审判结果，因此，唯有立法者方有权通过法律预先设置证据的适格条件。综合上述因素，长远来看，实有必要强化证据能力规则的立法化进程，由刑事诉讼法来对证据能力规则做出系统性、体系化的规定。
2．规范用语
如前所述，在对证据的证据能力表示否定时，我国立法和司法解释则一般使用“对该证据应当予以排除”、“不能作为证据使用”、“不能作为定案的根据”等用语，但“不能作为定案的根据”一语有时又表示对证明力的限制，用语既不统一亦不规范。这种用语不规范的状况，已经对理论研究和司法实务造成了一定程度的困扰。因此，笔者建议，立法和司法解释规范用语，对于否定证据之证据能力的，统称为“不能（得）作为证据使用”、限制证据之证明力的，则统称为“不能作为定案的根据”。同时，取消“帮助审查、判断证据”、“作为法庭教育和量刑的参考”等用语，明确肯定其证据能力，有需要限制其证明力的例如测谎结论，用语上可以采用“不得作为定案的唯一根据”这一表述。
3．降低门槛
对证据能力的法律限制，应当遵循“奥卡姆剃刀”原理即简单有效原理，奉行“如无必要，不应限制”的原则，其根本原因在于，证据本属司法中的稀缺资源，大量限制证据的证据能力，可能造成证据资源的紧张，甚至妨碍到被告方合法诉讼权利的行使。基于此，笔者建议我国刑诉法和司法解释实质性地修改部分证据能力规则，降低证据的准入门槛。当前至少有两个方面是可作为的：一是对《刑事诉讼法》第48条作扩大解释，将封闭式立法解释为开放式立法、将列举式立法解释为例举式立法，即法定证据种类包括但不限于《刑事诉讼法》第48条所列举的八种证据。二是对证据的概念作扩大解释，即不仅直接或间接用于证明案件事实的材料，是证据，用于证明其他证据的真实性的材料，·也是证据，由此将辅助证据纳入证据的概念范畴，赋予其证据能力。
【注释】
[1]此诚如我国台湾地区学者陈朴生所言：“证据能力，法律上殊少为积极的规定，一般仅消极的就无证据能力或其能力限制之情形加以规定。故证据能力所应研究者，并非证据能力本身之问题，乃证据能力之否定或限制之问题。”（参见：陈朴生．刑事证据法[M]．台北：三民书局，1979:280.）
[2]有学者认为，“不得作为定案根据”是规范的证据的证明力，只有“不得作为证据”才是规范的证据的证据能力。（参见：曾友祥．确立我国刑事诉讼证据可采性规则体系的新思考[J]．政法论坛，2005，（1）．）这种观点显然是片面的。
[3]有学者认为，适用排除规则也只应局限在有利于被告的情形，即不能依据该证据认定被告人有罪。但其下面的证明价值应当予以承认:（1）证明被告人无罪。（2）量刑时考虑的因素。（3）作为质疑被告人法庭审判中陈述可信性的手段。（4）作为指控收集证据的警察或者其他调查官员非法取证行为的证据。（参见：汪建成．中国需要什么样的非法证据排除规则[J]．环球法律评论，2005，（6））但笔者认为，第一，非法证据本身并不能作为证明被告人无罪的证据，即使被告人曾遭受刑讯逼供，也不能表明他就是无罪的；第二，我国未区分定罪与量刑程序，非法证据无法单独作为量刑证据使用；第三，非法证据本身的真实性就值得质疑，不能作为弹劾证据来质疑被告人法庭审判中陈述可信性。
[4]“直接证据、间接证据、辅助证据”的“三分法”，跟证明对象有关，所谓直接证据是指用于证明直接事实的证据，而所谓直接证据是指所有能够直接证明或排除系争犯罪的事实，也就是直接证明本案起诉犯罪事实成立与否的情况。所谓间接证据，是指用于证明间接事实的证据，而所谓间接事实，是指可能据以推论直接事实之事实。所谓辅助证据，是指用于证明辅助事实之证据，而所谓辅助事实，是指能够据以推论证据之“质地”的事实，亦即以某证据方法之“证明力”为对象的事实。（参见：林钰雄．刑事诉讼法（上册总论编）[M]．北京：中国人民大学出版社，2005:358-359.）
[5]最高人民检察院在《＜人民检察院刑事诉讼规则（试行）＞理解与适用》中明确指出：“录音录像确实具有证明供述的作用和能力，但法律没有将录音录像作为法定证据形式的一种，因此其不能作为证明案件事实的证据，只能作为证明证据取得合法性的证据。”（参见：孙谦．《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》理解与适用[M]．北京：中国检察出版社，2012:249.）
[6]高法《解释》第61条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”这被视为我国确立证据裁判原则的依据。
[7]司法解释原文为“骨龄鉴定结论”，因新《刑事诉讼法》已将法定证据种类之一的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，故此次表述为“骨龄鉴定意见”。
[8]这一解释，借鉴了我国台湾地区“刑事诉讼法”第100条之1第2项的规定：“笔录内所记载之被告陈述与录音录影之内容不符者，除有前项但书情形外，其不符之部分，不得作为证据。”
[9]在域外，检察官虽然是司法官，但在诉讼角色上作为控方仍属于“当事人”范畴。然而，在我国，刑诉法明文规定的“当事人”范畴，并不包括检察机关在内。这里为避免误解，刻意使用了“控辩双方”这一用语。
[10]在如何认定被告人是否同意的问题上，柯先生进一步主张，理论上只要被告人不通过申请启动非法证据排除规则保障自身权利，即可推定其同意该证据之使用。（参见：柯耀程．法定“证据排除”的意涵与适用[J]．检察新论，2011,（10）.）
[11]类似观点可参见：聂昭伟．证明力与证据能力规则演变规律探究—我国证据规则立法方向的理性选择[J]．西南政法大学学报，2007,（2）；陈卫东，付磊．我国证据能力制度的反思与完善[J]．证据科学，2008,（1）．
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