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刘颖:论民法中的国家政策

——以《民法通则》第6条为中心

更新时间:2014-12-16 20:40:23
作者: 刘颖  

   【内容提要】 国家政策作为私法与公法之间的转轴规定于《民法通则》,是我国特有的做法。国家政策成为民法的非正式渊源经历了以国家政策为主导、国家政策和法律混合规制、以法律为主导的三个阶段;在我国法律体系中,国家政策均在不同程度上产生影响;国家政策与公共政策、民事政策、经济政策、行政法规与部门规章等均有所差别,不能简单等同。国家政策在民事裁判中的定位依据是《民法通则》及法释[2009]14号,并具有积极作用;通过融入司法解释和工作指导意见,国家政策分别以显性和隐性的途径影响着民事案件审理的思路;在民事司法实践中,国家政策通过《民法通则》第6条介入民事活动并发挥着重要作用,然而法院对国家政策的理解存在一些误区。因此,在市场经济已经确立和社会主义法律体系基本建成的法治中国,应谨慎适用《民法通则》第6条;在未来制定《民法典》时应取消国家政策在民法中的地位。

   【关键词】 国家政策,《民法通则》第6条,非正式法律渊源,法律漏洞

  

   一、问题的提出

   民法为市民社会的法,私法自治是其基本原则之一。自《法国民法典》以来,大陆法系经历了从个人本位的近代民法到社会本位的现代民法的发展,表现之一即为传统的私法自治原则越来越受到限制,国家力量开始干预民事活动。因此,如何调和公私法的接轨问题是现代民法中的重要课题之一。[1]在我国民法中,国家政策规定于《民法通则》第6条:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”,它具有中国语境下的含义与功能。因为该条既确立了国家政策作为转轴之一,具有调和私法与公法接轨的功能;也确立了国家政策是民法[2]的非正式法律渊源,具有法律漏洞填补的功用。然而,我国民法理论界对国家政策的研究十分不够,对它的定位也不尽准确,[3]法官在司法裁判过程中对它的适用也存有争议。国家政策是怎样成为我国民法的非正式渊源,在法律体系中有何影响力,应怎样界定它的范围?国家政策又通过何种方式影响民事裁判,司法实践中又有哪些类型的国家政策,而且在多大程度上影响了民事活动?国家政策在民法体系中应如何正确定位?基于上述疑惑,有必要对我国语境下的国家政策进行深入探讨。

  

   二、国家政策作为非正式法律渊源的历史变迁

   政策,一般是指“国家或政党为实现一定历史时期的政治、经济、文化等任务而制定的统一的行动准则和依据”。[4]现笔者拟分别从国家政策成为非正式法律渊源的历史变迁、法律文本中国家政策的变迁等方面进行考察。

   国家政策作为我国民法的非正式法律渊源,有着特定的历史背景和渊源,“政策如此权威和被广泛地运用, 是同计划经济体制、政府在计划经济体制下的万能作用和共产党人习惯的工作方法紧密联系在一起的”。[5]追根溯源,国家政策作为法律渊源应从解放战争后期中共中央废除《六法全书》开始,循其变迁的过程,大致经历了三个阶段。

   (一)以国家政策为主导阶段(1949-1986)

   此阶段始于废除《六法全书》之时,结束于《民法通则》通过之时。这一阶段的国家政策主要是指党的政策,党的政策代替民事法律在民事活动司法裁判中起着主导作用。

   首先,民事活动司法裁判以国家政策为主导源于对政策的定位。1949年2月22日《中央关于废除国民党〈六法全书〉和确定解放区司法原则的指示》的文件在近代中国法制史上产生了深远影响,同时也对我国民事法律与国家政策之间关系进行了定位。如“在无产阶级领导的以工农联盟为主体的人民民主专政的政权下,国民党的《六法全书》应该废除,人民的司法工作不能再以国民党的《六法全书》作依据,而应该以人民的新的法律作依据,在人民的新的法律还没系统地发布以前,则应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军所发布的各种纲领、法律、法令、条例、决议作依据。”[6]由此,该指示将政策定位于我国法律的非正式法律渊源,也为此后政策在司法裁判中起主导性作用留下了可能。[7]有学者认为,“废除‘六法全书’为新中国政策治国、以党代政、以党治国开了方便之门。无论是《指示》还是《训令》,皆要求司法机关办案有纲领、法律、条例、命令、决议等规定的从规定,无规定者从政策。可见,在无法律规定情形下,政策即是法律,可司法律之职。”[8]应注意的是,此时的国家政策主要指共产党的政策。

   其次,民事立法的缺失是国家政策成为主导的原因之一。新中国成立以后,各方面立法工作进展缓慢。民事立法方面,在1950年就颁布了《婚姻法》,虽然此后多次提及《民法典》的制定,也有多稿《民法典》(草案),但民法典的立法工作一直跌宕起伏,直至在政治运动中被迫停止。其时,国务院(政务院)为恢复和发展国民经济相继颁布了一些民事法规,[9]但民事活动的规制基本上以国家政策为主导。[10]如最高人民法院于1963年8月28日、1979年2月2日、1984年8月30日分别发布了《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》、《关于贯彻执行民事政策法律的意见》、《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》,这三份“意见”在民法通则未颁布之前一直是法院在不同时期民事裁判活动中最重要的依据。20世纪80年代初期,随着经济开放、政治氛围的宽松,我国民事立法工作才逐步得到恢复,表现为1980年《婚姻法》的修订、1981年《经济合同法》的颁布、1982年的《商标法》、1985年《继承法》和《涉外经济合同法》的通过等,这些单行民事法律法规填补了民事法律的空白。但是,在《民法通则》未颁布之前,我国三十多年来一直处于没有民事基本法的畸形状态,民事立法的缺位和滞后导致在民事活动和裁判过程中仍然需要大量运用国家政策进行指引。

   最后,关于法律与国家政策之间关系的法学思潮从侧面反映了国家政策的主导地位。国家政策的主导地位不仅反映在立法、司法上,还体现在思想(法学思潮)上,此时关于法律与国家政策之间的法学思潮主流观点为“由于法律和政策都是同一经济基础的产物,都是体现着统治阶级的意志和为其政治目的而服务,因而它们的互相关系是非常密切的。所区别的是法律具有特殊强制力,并且不包括全部政策,它仅是政策的主要表现形式和最有效的形式。因此说,政策是法律的灵魂,法律是政策的定型化;法律是随着政策的变化而变化的”。[11]随后的一些讨论都基本上集中在法律与国家政策之间的关系上,而且一边倒地认为“政策是创制法律和适用法律的依据”、“法律是统治阶级政策的具体化、条文化,是实现政策的重要工具之一”、“法律必须服从党的政策”。[12]这些思潮从侧面反映了国家政策作为主导地位的观念深入人心。因此,在当时的背景之下,国家政策(尤其是党的政策)在民事活动中完全占据了上风,法律只是国家政策的工具而已。

   (二)国家政策和法律混合规制阶段(1986-2011)

   此阶段始于《民法通则》施行之时,完结于2011年社会主义法律体系基本建成之际。政策和法律的混合规制阶段,主要是指国家政策和法律共同在民事活动中发挥作用。

   第一,国家政策和法律的混合规制源于对政策的重新定位。1986年通过的《民法通则》是新中国第一部民事通则性规定,是民事立法的重大进步,“它具有‘准民法典’的性质,因而它在中国民商法发展史上占据极其重要的地位。它标志着中国民商法向法典化、体系化方向迈出了关键性的一步……《民法通则》第一次较为全面地规定了民法的基本问题,确立了有中国特色的民法的基本框架”。[13]其中,《民法通则》第6条确立了国家政策和法律的混合规制的地位。

   第二,民事立法的逐步完善是国家政策和法律混合规制的原因。1986年《民法通则》颁布以后,全国人大和国务院加大了立法工作力度,民事法律法规逐渐增多。如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《票据法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等民事单行法律法规,随着经济的发展和社会的进步,在法律层面逐步完善了民事法律体系。国家政策的适用空间也渐渐地被法律挤占,形成了国家政策和法律混合规制作用的局面。

   第三,关于法律与国家政策之间关系的法学新思潮反映了国家政策与法律混合规制的状态。20世纪80年代中期,随着经济体制改革的不断深入,民事立法也逐步完善,学界对法律与政策之间关系的认识掀起了一股新的思潮。其一,开始认识到国家政策不是指党的政策,国家政策和党的政策有所区分。国家政策是指党的政策通过国家立法机关或者国家行政机关的规范性文件表现出来。[14]其二,开始认识到国家政策已经成为我国社会生活中的一个重要因素,是一种客观存在,我们对其不能采取回避的态度,而应进行认真主动的研究。[15]其三,正确认识了法律与国家政策之间的关系,认为法律是上升为法的形式的国家政策,国家政策是法律的必要补充,[16]同时摒弃了“国家政策是创制法律的依据,法律是政策的工具”的观点。

   (三)以法律为主导阶段(2011至今)

   随着社会主义民主与法制的不断健全,大多数社会关系应过渡到由法律进行调整,民事活动也主要遵循法律,[17]也就是民事活动要回归到以法律为主导的阶段,社会主义法律体系的基本建立为此提供了重要契机。“截至2011年8月底,中国已制定民法商法方面的法律33部和一大批规范商事活动的行政法规、地方性法规”。[18]至此,我国形成了比较完善的民事法律体系,改变了过去民事立法严重不完备的状况。这一改变极大地缩小了国家政策在民事活动中的作用空间,民事活动开始形成以法律为主导的规制局面。

  

   三、法律文本中国家政策的变迁

   在我国法律体系中,国家政策不仅在我国民法上有一定影响,还在整个法律体系内有重要作用;它的存在既有特定的历史背景和因素的影响,也有现行法因素的考虑。现仅就民事法律文本中的国家政策的变迁进行考察。

   现行民法体系内的国家政策主要表现在我国《民法通则》第6条,在此之前的民事法律文本中唯有在《中华人民共和国经济合同法》(1981年12月)中出现过,如第4条提到“订立经济合同,必须遵守国家的法律,必须符合国家政策和计划的要求”,第7条提到“违反法律和国家政策、计划的合同为无效经济合同”。

   此外,我们还发现在20世纪60年代初起草的多部《民法典》(草稿)中也有类似《民法通则》第6条关于国家政策的规定,如1963年4月的《中华人民共和国民法》(草稿)第5条中规定“一切单位和公民个人的经济活动,必须遵守国家统一的政策、法令和规章制度,不得违反”。[19]在此后1963年6月8日、1963年7月9日、1964年7月1日、1964年11月1日的各个版本《民法》(草案)中都有相似的规定。[20]

但是,在80年代各稿版本的《民法》(草案)中却都没有出现国家政策,而是强调“任何组织和公民行使民事权利和承担民事义务,都必须遵守国家法律和社会主义道德”,[21]即使在最后版本的《中华人民共和国民法总则(讨论稿)》(1985年7月10日)中,第5条仍为“民事活动必须遵守国家法律,尊重公共生活准则和优良的社会风尚”。[22]无论是“社会主义道德”还是“公共生活准则和优良的社会风尚”,其本质相差不大。很明显,1985年版的《民法总则(讨论稿)》的第5条前款与《民法通则》第6条前款一模一样,只是后款内容有所变化,用国家政策代替了“公共生活准则和优良的社会风尚”。无论是哪个草案的版本,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《华东政法大学学报》2014年第6期
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