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孙笑侠:论两种价值序列下的程序基本矛盾

更新时间:2014-12-01 09:20:26
作者: 孙笑侠 (进入专栏)  
[13] 可见程序公正作为程序自身的内在价值具有多么重要的意义。

   程序的两种序列的价值带来了人们对程序的不同评价,也导致了程序的诸多矛盾。其中有主要的基本矛盾,也有次要的、一般矛盾。以下就程序的基本矛盾作分析,它们包括:程序目标(产出)与程序手段(成本)、大众生活逻辑与职业专门逻辑、实体倾向与形式倾向、职权主义与当事人主义四对基本矛盾。它们分别出自不同的价值序列,有着不同的表现和特征。(如图表-1所示)

    

   图表-1 两种价值序列下的程序基本矛盾对照

    

   二、程序目标(产出)与程序手段(成本)

   相对于实体法或实质利益的目标而言,程序是一种手段或工具。边沁曾对程序工具主义理论作过经典的论述,他所理解的程序就是一种实施实体法的工具或手段。程序除了追求其外部的目标之外,程序内部还存在着一定的目标和手段,比如法官审判的中立性与回避程序——中立性并不是实体目标,而是程序中的一个内在目标[14] ,回避就是为了确保中立而采取的程序手段。同理,民事诉讼的效率性[15] 与简易程序的采用——实体目标并不是案件的效率性,而是当事者诉请的实体利益;刑事诉讼的精确性与诉辩形式的采用——实体目标不是精确性,而是当事者的人权保障;行政听证程序的公正性与听证中的调查方式——公正性之外还存在真正的实体目标,这就是行政相对人所赖以申请听证的实体权利;等等。所以,程序作为手段其实不只相对于实体目标,还相对于程序本身的内在目标。

   通过进一步分析,我们不难发现:程序手段更多地是相对于程序的内在目标。贝勒斯以审判程序为例,提出审判的两个基本目的——解决争执(审判的内在目的)和查明真相(审判的外在目的)。“查明真相,并不是其自身有何目的,而是为了将规则和原则正确适用于争执”。至于规则和原则的特定目的——正义、经济效率、公共政策等等在此则无关紧要。[16] 查明真相在工具主义方法看来是程序的目的,其实,程序价值的存在基础在于解决争执,它是程序的内在目的。所以贝勒斯说程序的诸多内容无助于判决之准确(查明真相),却有助于解决争执。[17]

   程序手段与程序目的的关系始终贯穿于法律程序之中。比如诉讼法上“手续的简便化与手续的严格化”的争论与改革模式选择,就是程序手段与程序目的的关系在诉讼手续上的矛盾冲突。程序工具主义的错误认识在于:如果不存在正确的结果,就应当采用费用最少的程序。贝勒斯则认为,程序自身的价值(利益)可抵销大量直接成本,一个相当复杂且费用很高的程序仍然可能是合理的。波斯纳的程序经济成本理论与德沃金的程序道德成本理论都是从程序的外在价值序列来评价程序的手段与目标之间关系,而只有贝勒斯则是从程序的两个序列来评价程序的手段与目标的关系。因此波氏与德氏均陷于了程序工具主义的泥潭。

   程序目标与程序手段之间就是“程序产出”与程序成本之间的关系。波斯纳所谓“程序制度在精确与成本之间追求最大的交换值”[18] ,其实就是说程序在对事实真相进行精确认定和判断的同时,就是成本的不断付出,因此需要在两者之间追求最大的交换值。一个待决的纠纷或问题,如果要达到程序成本的最大节约,最好的办法是抛硬币定胜负。但是,错误的概率也随之增加——这就是“错误成本”。

   贝勒斯在《法律的原则——一个规范的分析》中分析了程序中存在着直接成本(DC)、经济损害错误成本(EC)、道德错误成本(MC)三种成本[19] 。贝勒斯又用PB代表程序利益,他所谓“程序利益”或“程序价值”就是程序的第二个价值序列,即程序的内在价值,用他的话来说就是指不取决于判决结果而是“来自于程序本身的令人感到满意的东西”,诸如程序中的公平对待、尊重人的尊严、自愿和参与、可被当事者理解以及及时[20] 等等利益或价值,其特点是即使这些东西并未增进判决的准确性,法律程序也要维护这些利益或价值;它是与直接成本相对应的收益(直接成本也是不依赖于判决的)。贝勒斯所谓“程序利益”或“程序价值”就是程序的内在价值,即程序自身的目标。我们不能把它排除在“程序产出”之外,而是属于“程序产出”之一种。我们不能把程序的产出仅仅理解为对有罪者惩罚,对无罪者的开释,对债务的偿还,对纠纷的最终解决,等等,或者仅仅理解为实体法上权利的实现,社会秩序的稳定以及经济效益的提高。

   为了这种程序利益的实现,适当的成本是必要的,他把评价法律程序的公式表述为:实现EC+MC+DC-PB的总额最小化。这个总额中就包含了程序手段的成本。程序利益是其中的减数,因为“程序利益可抵销大量直接成本,故一个相当复杂且费用很高的程序仍然可能是合理的”[21] 。高费用的程序,只是一种情况。另一种情况是较小的程序利益的牺牲。例如,如果想要使无辜者受追究的概率减少到最低限度,那么,在另一方面,有罪者被判无罪开释便成了必然的代价。

   程序外在价值与内在价值这两种序列直接导致对程序价值的评价,也直接导致程序目标与程序手段之间的矛盾。

    

   三、大众(生活)逻辑与职业(专门)逻辑

   基于大众生活逻辑,程序应当是对社会生活开放的,它应当吸收大众生活逻辑,鼓励参与,关注结果,体现民意。但是,基于职业专门逻辑,程序应当是相对自治的,它要求封闭程序的时空,注重过程的职业法律人的操作,要求建立专业隔离墙以阻隔行外人的干扰。这就构成了一对矛盾,它同样源自于程序的两种序列的价值。程序的外在价值与大众生活逻辑相映成辉,而程序的内在价值则与职业专门逻辑联成一体。这并不是说外行的民众不关心程序自身的内在价值,而是说,程序的外在价值总是导致平民化的、普遍泛化的程序思考与评价,而程序的内在价值是基于程序的原理,并借助于职业主义原理而突显出来的。

   “我们所知道的各种法律(也就是公开宣布并执行的规范)的历史在很大程度上就是各种法律工作日益专门化的历史”[22] ,而法的发展带来的一个结果则是法律活动的进一步的专业化。伯尔曼在分析西方法律传统的主要特征时指出:“

   法律的施行是委托给一群特别的人们,他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动”[23] 。由此我们一定会注意到这样一个问题:法律职业是否必定存在独特性或叫非大众化?英国亨利六世时的大法官福蒂斯丘关于法律具有职业神秘性的思想,即法律乃法官与律师界的特殊科学[24] 。法官柯克与英王詹姆士一世就国王可否亲自坐堂问案发生分歧,柯克说:“的确,上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资;但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的,而是依人为理性(artificial reason又译技术理性)和法律的判断来决断的;法律乃一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。”[25]

   在柯克看来,法律是技术理性,法官是技术理性的拥有者,因此,法律就是一个职业等级的领地。柯克所谓“自然理性”与“技术理性”之区别,显然道出了基于普遍的道德、经济和政治等观念而形成的大众逻辑与根据专门的专业思维而构筑的职业逻辑的区别。前者只会强调程序的外在价值,而后者却会关注程序的内在价值。

   法律活动职业化必然导致法律的形式化、非大众化。韦伯对腓特烈大帝仇恨大法官的原因作了这样的解释:因为他们(法官)不断地在形式主义的意义上使用他的以物质原则为基础的法令,结果把它们用于他不赞成的目的。进而韦伯评论道,在这种关系方面,罗马法通常是毁坏这种物质性的法律体系、支持形式的法律体系的手段。[26] 法律的形式性及法律职业的特殊性均是来自法律自治的必要。对法律自治的追求也就出现了职业主义的倾向,因而也就造就了专业化的法官,进而也就出现了法律职业的专门逻辑。“职业自治的权力通常要求建立在法律职业的特别的知识和专长是独特的,并且完全不同于其他形式的知识的观念之上,因而法律职业的特殊业务能够清楚地区别于其它职业的业务”[27] 。法律家在程序构成的“法的空间”[28] 里运用法律概念术语、职业化的方法和技能进行不同于普通大众逻辑的法律思维。[29] 法律家的“技术理性”就是法律家经专门训练所拥有的特殊的知识体系和思维方法。法律家的职业逻辑包括两部分,一是法律家的技术和才能,即法律家特有的知识体系和思维方法,另一部分就是法律职业伦理。正是因为这样,法律家才有可能把价值的或道德的问题转化为技术问题[30] ,或者把政治问题转化为法律问题。这种转化,也就是避开外行人所关注的、实质性的事实,而朝向法律人所看重的、形式性的法律。

   人们对于程序的结果总是有所期待,这便形成了大众对程序结果的预测,进而形成大众的某种倾向性意见。职业法律家在程序的操作之后所得到的结论与大众的倾向可能存在相同或相吻合的情况,但人们也经常发现职业法律家与大众在同一问题上存在差距甚至截然相反的看法。这就涉及一个问题——法官的意见与大众的观点相左时,究竟以哪个为准?“司法活动正确与否从来不取决于它是否得到公众的欢迎或是否符合大多数人的想法与做法。”[31]

   在当今中国法律制度运行中,职业法律家尚未形成(尽管正在进行之中),法官与律师的职业化或专门化并不明显。这是有着深厚的历史根基的——中国古代法官的非职业化传统。因而在现实中国的审判活动中导致一个现象:社会大众与行家里手对待法律问题并不存在什么差异或隔阂。这听起来似乎是一件好事,其实埋藏着危险。比如法官与老百姓异口同声地说某犯罪嫌疑人是“不杀不足以平民愤”,按理法官在程序中不该理睬“民愤”。法官的非职业化,会导致法律的非形式化,最终导致法律的非法治化。韦伯在分析“专门化”和法律形式主义倾向的时候,说到:“法律朝反形式主义方向发展,原因在于掌权者要求法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以某些社会阶级的利益和意识形态代替实体正义;还包括政治权力机关如何将法律目标纳入其理想轨道;还包括“门外汉”对司法制度的要求”[32] 。

   这番话所讲述的情况对于我们是如此地熟悉,好象是直接针对中国法治现实的。“非专业化”和法律的非形式主义是同一个问题的互为因果的两个方面,由于中国法律的非形式主义倾向,所以出现法官的非专业化;另一方面,正是因为法官的非专业化,才加剧法律的非形式主义倾向。就中国现状而言,法律职业专门化仍需大大加强。同时我们也应当看到,职业逻辑对于大众逻辑也正在产生着无形的渗透,比如通过律师的职业活动进行专业知识的“布道”,在他们与委托人的日常接触中把某些职业意识渗透和传播到大众意识中去。

但是,职业法律家的专门化也不可避免带来令人忧虑的问题,这就是所谓“隔行如隔山”甚至“职业病”等等,职业法律家与大众之间势必存在一道专业屏障,话语难以沟通,甚至屡遭民间讥讽与戏谑。波斯纳也提出了这样的问题——“何以防止法律专门家成为一个职业的特权等级,防止他们的目的与社会需要和公众所理解的目的有巨大不同?换言之,何以保持法律既通人情,却又不过分人情化、个人化、主观化和反复无常?”[33] 陪审制以及非职业法官恐怕在一定程度上起到这样的作用。从历史来看,陪审团制度给被告提供了一个防止法官的职业怪僻和职业陋习的保障,但是,“现代社会的制度都不会将无限制的审判权委托给非职业法官——即委托给那些缺乏法律训练和经验,且不承担职业职责的人。在任何利用非法律职业者进行审判的尝试中,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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